Dr Sassane

 المتابعة القضائية للعون الاقتصادي المخالف لقواعد قانون المنافسة

زموش فرحات                                                                                       أستاذ مساعد بجامعة مولود معمري تيزي وزو

مقدمة:

تؤكد المواد الواردة في الأمر 03/03 المتعلقة بالمنافسة[1]، أن تطبيق قانون المنافسة موزع بين مجلس المنافسة المهيآت القضائية بصفة عامة، الهيآت القضائية العادية بصفة خاصة فإلى جانب نص المادة 44/₂ [2]من نفس القانون التي أخضعت المخالفات لأحكام المواد 6،7،10،11و12 لاختصاص مجلس ألمنافسة نجد مواد أخرى تؤكد على اختصاص الهيآت القضائية العادية ويتعلق الأمر بالمادتين[3] اللتان تنصان على التدخل المباشر للهيآت القضائية العادية في مجال تطبيق القانون كما نجد المادة 63 من نفس الأمر التي تنص على اختصاص هيئة قضائية عادية برقابة فرارات مجلس المنافسة .

من المتعارف عليه في الدول ذات الاقتصاد الحر أن تكريس مبدأ المنافسة الحرة يعتبر من أهم العوامل التي تؤدي إلى خلق بيئة تنافسية وفعالة ولا يكون ذلك إلا في إطار التزام جميع الأشخاص الذين يمارسون نشاطا اقتصاديا في السوق بأحكام القانون،فتحت تأثير المنافسة يلجأ المتعاملون الاقتصاديون في غالبية الأحيان إلى مضاعفة قواهم الاقتصادية في السوق عن طريق استعمال أساليب تتنافى مع قواعد المنافسة ألحرة بحيث يسعى هؤلاء إلى تلبية حاجات المستهلكين وتحقيق الأرباح مما يفرض عليهم بذل جهود مستمرة في مجال البحث والتطوير والإبداع ومن أجل  تحقيق أقصى ما يمكن من الأرباح قد يحاول البعض منهم تقليص عدد منافسيهم أو إقصاءهم من السوق بوسائل غير قانونية توصف بالممارسات المنافية للمنافسة والهدف منها الحد من المنافسة أو إلغاءها.

لذلك وبغية القضاء على كل ممارسة من شأنها المساس بالسير العادي للسوق لم يتردد المشرع في منح الهيآت القضائية العادية صلاحية تطبيق قانون ألمنافسة فما مدى فعالية الجزاءات التي يفرضها القضاء ضد العون الاقتصادي المخالف لقواعد حرية المنافسة في الجزائر؟

للإجابة على الإشكالية سنتم باستعراض مفصل للسلطات التي تتمتع بها الهيآت القضائية العادية لحماية حرية المنافسة بدء بالسلطة العقابية  للقاضي العادي في مواجهة الممارسات المنافية للمنافسة (مبحث أول، إلى السلطة الرقابية للقاضي العادي مجال الممارسات المنافية للمنافسة (مبحث ثان).

المبحث الأول:السلطة العقابية للقاضي العادي في مواجهة الممارسات المنافية للمنافسة

أدت الأوضاع الاقتصادية التي عرفتها الجزائر غداة انهيار أسعار البترول سنة 1986 إلى إعادة النظر في النظام الاقتصادي القائم، وهو ما ترجم عمليا بمباشرة السلطات العمومية  للعديد م الإصلاحات في المجالين الاقتصادي والمالي  والتي نتج عنها تغيير نمط النظام الاقتصادي من موجه إلى حر[4].

فبتحرير النشاط الاقتصادي وانسحاب الدولة منه وإزالة الطابع الجنائي من الممارسات المنافية للمنافسة، ظهرت ضرورة إنشاء مجلس المنافسة كجهاز متخصص يتمتع بسلطات واسعة لتنظيم المنافسة وضبطها، كما أن مجلس المنافسة جاء ليحل محل القاضي الجنائي للفصل في المنازعات  التي تثيرها هذا الممارسات، إلا أن نصوص قانون المنافسة تؤكد أن مجلس المنافسة ليس الوحيد الذي يملك الاختصاص في تطبيق تشريع الممارسات المنافية للمنافسة،كون صلاحيات هذا المجال ليست مانعة حيث يظل القاضي العادي (القاضي المدني أو التجاري) اختصاص معاقبة الممارسات المقيدة للمنافسة مدنيا (مطلب  أول)، ليتقاسم بذلك مع مجلس المنافسة مهمة السهر على ضمان المنافسة الحرة في السوق، إلا أن يدخل القاضي العادي لمعاقبة الممارسات المنافية للمنافسة، يرتبط غالبا بإثارة عدة تساؤلات تتعلق أساسا بإثبات في مادة الممارسات المنافية للمنافسة، وكذا تقدير التعويض التي قد تصل إلى حد عرقلة التطبيق السليم للجزاءات المدنية مما يهدد فعالية القاضي العادي في حماية قواعد المنافسة الحرة(مطلب ثان).

المطلب الأول:اختصاص القاضي العادي بتسليط الجزاءات المدنية على الممارسات المنافية للمنافسة:

قد يلاحظ مبدئيا إن إنشاء سلطات إدارية مستقلة مثل مجلس المنافسة قد وضع جانبا دور القاضي في بعض المحالات التي كان يختص بها، حيث لم تترك له إلا مهمة رقابة قرارات هذه الهيآت[5]،، لكن ذلك غير صحيح فرغم تمتع مجلس المنافسة بصلاحيات كاملة في متابعة ومعاقبة الممارسات المقيدة للمنافسة تنفيذا لدوره الرئيسي والمتمثل في ترقية وحماية المنافسة، إلا أن صلاحياته الكاملة في هذا المجال ترد عليها استثناءات إذ توجد بعض الاختصاصات التي تتخرج  من نطاق صلاحيات المجلس رغم أن الأمر يتعلق دائما بممارسات تنافي قواعد المنافسة الحرة.

وعليه لا يعد تخويل مجلس المنافسة سلطة إصدار الأوامر وتوقيع الجزاءات المالية قصرا للاختصاص عليه بنظر دعاوي الممارسات المضادة للمنافسة بل يظل للقضاء التجاري والمدني مجالا للاختصاص[6]، بمعنى هناك حدود تتوقف عندها صلاحيات مجلس المنافسة لتنفرد بها المحاكم المدنية والتجارية دون منازع، وذلك عندما يتعلق الأمر بتوقيع الجزاءات المدنية ، حيث يكون لهذه الأخير اختصاص إبطال الممارسات المنافية للنافسة (فرع أول)، وكذا التعويض عن الأضرار التي سببتها (فرع ثان).

الفرع الأول: إبطال الممارسات المقيدة للمنافسة:

أولا:مجال تطبيق البطلان:

تنص المادة 13 من الأمر 03/03 المعدل والمتمم على أنه:" دون الإخلال بأحكام المادتين 08و09 من هذه الأمر يبطل كل التزام أو اتفاقية أو شرط تعاقدي يتعلق بإحدى الممارسات المحظورة بموجب المواد 6و7و10و11و12و أعلاه".

1/ شمولية البطلان لكل الممارسات المقيدة للمنافسة:

كثيرا ما يلجأ المتعاملون الاقتصاديون في معاملاتهم إلى إبرام اتفاقات وعقود فيما بينهم، فإذا كانت هذه الممارسات من شأنها الإخلال بحرية المنافسة والمساس بها[7]، فإن مصيرها البطلان، وهو ما يعكس رغبة المشرع في إزالة كل الآثار التي قد تترتب على مثل هذه الالتزامات، فالقاعة العامة هي بطلان كل العقود والالتزامات والشروط المضادة للمنافسة حيث يطبق البطلان على جميع الممارسات المناهضة للمنافسة وذلك دون أي قيد[8]، فيبطل بقوة القانون كل التزام أو اتفاقية أو شرط تعاقدي يصدر عن متعامل اقتصادي ويتعلق بإحدى الممارسات المحظورة بموجب المواد 06و7و10و11و12 وعليه، لابد من اللجوء إلى القضاء لإبطال هذه الممارسات ، ولا يحق للقاضي رفض إبطالها لعدم تمتعه بسلطة تقديرية، فالقاضي بإمكانه النطق ببطلان كل الاتفاقات التي تتميز بطابع منافي للمنافسة[9]، حيث يمكن أن يتعلق البطلان بالاتفاق بكاملة أو بشرط محدد فيه، وفي هذه الحالة الأخيرة فالقاضي يبحث فيما إذا كان البند المتنازع فيه لا يمثل شرطا جوهريا[10]، فأول صعوبة يتعرض لها القاضي المدني أو التجاري عند النظر في دعاوي البطلان تكون عندما يتعلق البطلان بشرط تعاقدي معين، حيث يبحث القاضي في الاشتراط المتنازع فيه، إذا كان جوهريا في اتفاق الإطراف أم أن العقد يمكن استمراره بعد إلغاء الشرط المتنازع فيه أو تعديله.

مثال عن بعض الالتزامات والعقود المنظمة للممارسات المقيدة للنافسة:

عقد يتفق بموجبه المتعاملون الاقتصاديون على احترام التوزيع الجغرافي للسوق أو اللجوء إلى الخفض من قدراتهم الإنتاجية،  فالبطلان يمس كل المعاملات غير القانونية بشرط ألا تكون مرخصة لكون هذه الشمولية مجرد أصل يرد عليه استثناء.

2/ استثناء الممارسات المرخصة:

استهل المشرع المادة 13 بعبارة:"دون الإخلال بأحكام المادتين 8و9 من هذا الأمر..."، وبالرجوع إلى المادة 08 نجدها تنص على أنه:" يمكن أن يلاحظ مجلس المنافسة بناء على طلب المؤسسات المعنية واستنادا إلى المعلومات المقدمة له، ان اتفاقا ما أو عملا مدبرا أو اتفاقية أو ممارسة كما هي محددة  في المادتين 6و7 أعلاه لا تستدعي تدخله.

تحدد كيفيات تقديم طلب الاستفادة من أحكام الفقرة السابقة بموجب مرسوم"، أما المادة 9  جاء مضمونها كالتالي:" لا تخضع لأحكام المادتين 6و7وأعلاه الاتفاقات والممارسات الناتجة عن تطبيق نص تشريعي أو نص تنظيمي اتخذ تطبيقا له.

ليخص بالاتفاقات والممارسات  التي يمكن أن يثبت أصحابها أنها تؤدي إلى تطور اقتصادي أو تقني  أو تساهم في تحسين التشغيل، أو من شانها السماح للمؤسسات الصغيرة والمتوسطة بتعزيز وضعيتها التنافسية في السوق، لا تستفيد من هذا الحكم سوى الاتفاقات والممارسات التي كانت محل ترخيص من مجلس المنافسة.

فطبقا لهاتين المادتين لا تعد ممارسات ممنوعة الأحكام الواردة في المادتين 6و7 من الأمر 03/03 كلما كانت هذه الممارسات مرخص بها من طرف مجلس المنافسة[11]، وكانت ناتجة عن تطبيق نص تشريعي أو نص تنظيمي اتخذ تطبيقا له، أو أثبت أصحابها أنها تؤدي إلى تطور اقتصادي أو تقني أو من شانه المساهمة في التشغيل أو السماح للمؤسسات الصغيرة و المتوسطة بتعزيز وضعيتها التنافسية في السوق . 

ثانيا : أصحاب الحق في التمسك بالبطلان :

تهدف قواعد المنافسة إلى الحفاظ على حسن سير السوق الذي هو جزء لا يتجزأ من النظام العام الاقتصادي، وعليه فأي مساس بهذا النظام مصيره البطلان ويترتب على ذلك أن الدعوى المدنية المتعلقة ببطلان الالتزامات المحظورة يمكن أن يحركها احد طرفي العقد وكل ذي مصلحة تضرر من هذا العقد وكذا يمكن للنيابة العامة تحريكها باعتبارها ممثلة المجتمع[12].

-1- أحد أطراف العقد :

حيث يستطيع أي طرف في الالتزام أو في الاتفاقية أو في الشرط التعاقدي المطالبة بإبطال ما التزم به .

-2- كل ذي مصلحة تضرر من العقد :و هنا نجد كل من الغير ومجلس المنافسة وجمعيات حماية المستهلك .

-2-1- الغير : ومن أمثلة دعوى البطلان المرفوعة من طرف أجنبي عن الاتفاق، نجد الدعوى المرفوعة من طرف ممون تمت مقاطعته تجاريا نتيجة اتفاق مبرم بين  منتج السيارات ومجموعة من .................... تابعين له ،يطلب بطلان الاتفاق مؤسسا دعواه على المسؤولية التقصيرية وخطأ منتج السيارات في حقه،حيث حكمت محكمة فرساي التجارية ببطلان الاتفاق على أساس المواد 7و8و9 من الأمر الصادر في 1 ديسمبر 1986، وليس على أساس الدعوى التقصيرية كما تمسك به المدعي [13].

-2-2- مجلس المنافسة:

ويكون ذلك عندما يتضمن الملف المعروض عليه التزامات منافية للمنافسة ،حيث يتولى بنفسه رفع دعوى البطلان .

--2-3- جمعيات حماية المستهلك :

لكون البطلان يهدف إلى محو آثار الاتفاق المحظور الذي خالف قواعد المنافسة وتحقيق هذه النتيجة يمكن لجمعيات المستهلك المعنية رفع القضية إلى المحكمة للمطالبة بإبطال أي التزام آو أي اتفاقية آو شرط تعاقدي يتعلق بالاتفاقيات المنافية للمنافسة[14]

-2-4- النيابة العامة :

حيث يحق لها رفع دعوى البطلان لأنها تعتبر ممثلة المجتمع

الفرع الثاني : شروط قيام المسؤولية المدنية لمرتكبي الممارسات المقيدة للمنافسة :

ليتمكن القاضي من الحكم بالتعويض لصالح الطرف المتضرر من ممارسة مقيدة للمنافسة يجب عليه التأكد من توفر شروط المسؤولية،فتطبيق قواعد هذه الأخيرة يتطلب وجود خطأ وضرر وعلاقة سببية مباشرة بين الخطأ والضرر،فعلى المدعي شخصا طبيعيا أو معنويا أو جمعية لحماية المستهلك أو جمعية مهنية أن يثبت ادعاءه وذلك بإثبات الطابع المنافي ، كما عليه إثبات الضرر الشخصي أو الضرر الجماعي الذي أصاب جمعية معتمدة لهذا الغرض، وعليه أخيرا إثبات العلاقة السببية بين الإخلال بالمنافسة والضرر ،لتكتمل أركان المسؤولية المدنية التقصيرية .[15]

المطلب الثاني : الإشكاليات التي يثيرها تطبيق الجزاءات المدنية على الممارسات المنافية للمنافسة :

لتطبيق الجزاءات المدنية أمام المحاكم العادية غالبا ما ترتبط بإشكالية الإثبات ضف إلى ذلك ما يعانيه القاضي العادي في سبيل تقدير التعويض .

الفرع الأول : إشكالية الإثبات في مادة الممارسات المنافية للمنافسة :

أولا : إرهاق المدعي بعبء الإثبات : على المدعي في دعوى البطلان إقامة الدليل على أن الاتفاق أو الالتزام أو الشرط التعاقدي الصادر عن المتعامل الاقتصادي يتعلق بإحدى الممارسات المحظورة بموجب قانون ألمنافسة وهي من الأمور الصعبة عليه باعتبارها مسائل اقتصادية محضة، ويجب أن لا ننسى أن هناك ممارسات مباحة لا تدخل في مجال تطبيق البطلان، مما يتطلب على المدعي التأكد من أنها لا تشملها أحكام المادتين 8و9 من الأمر المتعلق بالمنافسة، حيث يجب على المدعي كذلك أن يثبت الخطأ والضرر والعلاقة السببية

ثانيا : الحلول المقترحة لمواجهة صعوبة الإثبات : أول حل يتمثل في اللجوء إلى مجلس المنافسة الذي يتمتع بوسائل فعالة للبحث عن الأدلة،وهناك حل آخر يتمثل في إمكانية اللجوء مباشرة إلى الجهات القضائية المعنية والمطالبة بتدخل سلطة ضبط المنافسة في الدعوى المدنية من أجل تقديم رأي.[16]

الفرع الثاني : إشكالية تقدير التعويض :                                                         بتأكد القاضي توفر الخطأ والضرر  والعلاقة السببية بينهما يلتزم بتقدير مبلغ التعويض، والحكم بالتعويض يرتبط أساسا بمدى مطابقة التعويض مع الضرر اللاحق لكون التعويض لا يكون فعالا إلا إذا كان فوريا وكافيا من الناحية المالية، فالحكم بالتعويض الجزافي أو الرمزي لا يخدم مصالح الضحايا وقد لا يؤدي إلى قمع الممارسات المرتكبة .

ولإصلاح الضرر الناتج عن الممارسة المقيدة للمنافسة، القاضي له الخيار بين تطبيق قواعد المسؤولية المدنية بطريقة كلاسيكيه مما يفرض تناسب دقيق بين التعويض و الضرر، وبين أن يتولى بنفسه معاقبة التصرف المنافي للمنافسة مع الأخذ بعين الاعتبار جسامة الخطأ وكذا ما حققته المؤسسة المرتكبة لتلك الممارسة من فوائد بناءا على ذلك.إلى جانب ذلك يمكن للقاضي مواجهة إشكالية تقدير التعويض بالاعتماد على السلطات الأخرى الممنوحة له قانونا[17]

المبحث الثاني : السلطة الرقابية للقاضي العادي في مجال المنافسة :

إن ضمان السير الحسن للسوق استلزم إنشاء مجلس المنافسة حيث تم تخويله عدة سلطات تتنوع بين إصدار أوامر ،توقيع عقوبات ،وكذا اتخاذ إجراءات تحفظية ،وذلك من أجل الأداء الجيد لوظيفة الضبط المخولة له قانونا .

لكن لا يمكن لوظيفة الضبط التي يقوم بها مجلس المنافسة أن تكون قانونية وشرعية ،إلا إذا كانت خاضعة لمبدأ المشروعية والرقابة القضائية ،وبالتالي لضمان تأدية مجلس المنافسة لوظيفته في إطار الشرعية القانونية ولمواجهة سلطة العقاب التي يتمتع بها ، كان لا بد من إيجاد ضمانات قانونية لحماية حقوق الأطراف المعنية بالقرار ،غير أنه وإذا كان من الطبيعي أن يتولى مهمة رقابة قرارات مجلس المنافسة القاضي الإداري (مجلس الدولة)،باعتبار الأمر يتعلق بقرارات صادرة عن سلطة إدارية مستقلة ،إلا أن المشرع استحدث اختصاص جديد للقاضي العادي في مجال المنافسة ويتعلق الأمر بمنح القاضي العادي ولاية النظر في منازعات قرارات مجلس المنافسة (المطلب الأول )،ليتمتع بذلك بصلاحية الفصل في الطعون المرفوعة أمامه مستعملا سلطاته الطبيعية كقاضي عادي (المطلب الثاني).

المطلب الأول : الاختصاص المستحدث للقاضي العادي برقابة قرارات مجلس المنافسة :

لجأ المشرع الجزائري للبحث في القانون المقارن عن المناهج التي يتم بها ضبط هذا النشاط مما جعله يقتدي بالتجربة الفرنسية ،وذلك بنقل الأحكام والحلول المقدمة من طرف المشرع الفرنسي بما في ذلك تكريس اختصاص القاضي العادي برقابة قرارات مجلس المنافسة[18]

الفرع الأول : تكريس المشرع الجزائري لاختصاص القاضي العادي برقابة قرارات مجلس المنافسة :

لم يتردد المشرع الجزائري في الأخذ عن نظيره الفرنسي استثناء منح الاختصاص لمنازعات قرارات مجلس المنافسة للقاضي العادي [19]وهذا لتحقيق الفعالية الاقتصادية،والحالة الوحيدة التي نجدها في القانون الجزائري هي التي تخص الطعن في قرارات مجلس المنافسة أما باقي الهيئات الإدارية المستقلة فيعد حق النظر في الطعون المقدمة ضد قراراتها القمعية لمجلس الدولة وهذا ما نصت عليه المادة 17 من القانون رقم 2000 -03 المحدد للقواعد العامة المطبقة على البريد والمواصلات [20]،وبالتالي فالقرارات الصادرة عن مجلس المنافسة تشكل استثناءا على القاعدة العامة حيث تفلت من رقابة القاضي الإداري لتكون من اختصاص مجلس قضاء الجزائر العاصمة الفاصل في المواد التجارية (المادة 63/1 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة المعدل والمتمم).

الفرع الثاني : عدم دستورية عملية نقل الاختصاص في النظام القانوني الجزائري :         إن مجلس المنافسة بتكييفه كسلطة إدارية مستقلة من طرف المشرع، كان من المنطقي أن يعود اختصاص النظر في الطعون ضد قراراته إلى مجلس الدولة مثل باقي قرارات السلطات الإدارية المستقلة الموجودة في الجزائر وذلك وفقا لأحكام القانون العضوي رقم 98-01[21]

بالتالي فالمشرع تدخل لنقل اختصاص رقابة قرارات مجلس المنافسة من مجلس الدولة إلى القاضي العادي،لكن المشكلة في نقل الاختصاص تتمثل في كون اختصاص مجلس الدولة تم تحديده بقانون عضوي،في حين أن إحالة الاختصاص لمجلس قضاء الجزائر طبقا للأمر رقم 03-03 المصادق عليه بموجب قانون عادي، مما يشكل مخالفة صريحة لقانون عضوي بموجب قانون عادي[22]

المطلب الثاني : السلطات المخولة للغرفة التجارية لمجلس قضاء الجزائر:

إن تخويل الغرفة التجارية لمجلس قضاء الجزائر سلطة النظر في منازعات قرارات مجلس المنافسة،يجعل هذه الأخيرة تنظر في القضية بصفة ابتدائية [23]ونهائية وليس كدرجة ثانية للتقاضي،فالطعن ضد قرارات مجلس المنافسة يجعل الغرفة التجارية لمجلس قضاء الجزائر تباشر السلطات المخولة لها قانونا عند النظر في هذه الطعون، وتقرر إما إلغاء القرار المطعون فيه(الفرع الأول)، أو تعديله أو تأييده(الفرع الثاني).

الفرع الأول : إلغاء القرار المطعون فيه :

ليتمكن القاضي العادي من إلغاء القرار الصادر من مجلس المنافسة لابد عليه من مراقبة مدى مشروعية وذلك من خلال رقابة المشروعية الخارجية والداخلية للقرار محل الطعن (أولا)،ليتمكن من التصدي لعدم مشروعية هذه الأخيرة(ثانيا)،ليبقى إدراج دعوى مسؤولية مجلس المنافسة عن قراراته غير المشروعة ضمن اختصاص الغرفة التجارية ضرورة حتمية لإرساء مبدأ توحيد الاختصاص في قضايا المنافسة(ثالثا)

أولا : رقابة مشروعية قرارات مجلس المنافسة : كما سلف ذكره، فرغم كون الغرفة التجارية لمجلس قضاء الجزائر هيأة قضائية عادية إلا أنها تستخدم تقنيات الرقابة التي يستعملها القاضي الإداري والمتمثلة في رقابة المشروعية الخارجية والداخلية للقرار

-1- رقابة المشروعية الخارجية : إن هيأة الطعن المختصة عند مراقبتها للمشروعية الخارجية لقرارات مجلس المنافسة تتأكد من أن هذا الأخير لم يتعدى اختصاصاته ولم يتجاوز صلاحياته التي خولها له القانون ، وأنه احترم القواعد الشكلية المتعلقة بقراراته،وكذا التأكد من عدم مخالفته لمبادئ المواجهة وحقوق الدفاع وقواعد المحاكمة العادلة[24]

-2- رقابة المشروعية الداخلية : حيث يبحث القاضي عن مدى تطبيق مجلس المنافسة للقواعد الموضوعية المنصوص عليها في قانون المنافسة.[25]

ثانيا : التصدي لعدم مشروعية قرارات مجلس المنافسة : في هذا المجال يمكن أن نتصور حالتين :

-1- في حالة ما إذا كان سبب الإلغاء يتعلق بالإجراء بكامله ويمس بحقوق الدفاع أو يؤدي إلى إفراغ الملف بإبعاد عناصر الإثبات ففي هذه الحالات فإن قرار الغرفة التجارية القاضي بالإلغاء يضع حدا للمتابعات .

-2- وفي الحالة العكسية فإن الغرفة التجارية تنظر من جديد في القضية من ناحية الوقائع والقانون .[26]

ثالثا : ضرورة إدراج دعوى مسؤولية مجلس المنافسة ضمن اختصاص الغرفة التجارية : إن اعتبار مجلس المنافسة يتمتع بالشخصية القانونية فذلك يمنحه أهلية التقاضي فالدعوى ترفع مباشرة ضده، مما يجعل أمر تحمل الدولة مسؤولية تصرفاته من الأمور المستبعدة ( المادة 23 من الأمر رقم 03-03 المتعلق بالمنافسة المعدل والمتمم)،فمسألة ترتيب مسؤولية مجلس المنافسة قائمة،مادام أنه يتمتع بالشخصية ألمعنوية ومن شروطها أن يترتب عن القرار المشوب بإحدى عيوب المشروعية ضرر وأن ترتبط بين العيب والضرر علاقة سببية .

وما اختصاص مجلس قضاء الجزائر في إلغاء أو تعديل قرارات مجلس المنافسة إلا استثناء،وعليه يجب عدم التوسع في تفسير النص القانوني الذي أورد هذا الاستثناء.

بناءا عليه فالحل هو أن تتولى نفس الجهة المختصة بالنظر في منازعات قرارات مجلس المنافسة الفصل في طلبات التعويض لحسن سير إدارة العدالة[27]

الفرع الثاني : تعديل القرار المطعون فيه أو تأييده : من المتعارف عليه أن القاضي العادي يتمتع بسلطات أوسع من تلك المخولة للقاضي الإداري فهو لا يكتفي بإلغاء القرار غير المشروع و إنما يتدخل مستعملا اختصاصه الذاتي لتعديل القرار تخفيفا أو تشديدا وفقا لمقتضيات القضية ، أما عن تأييد القرار المطعون فيه فهو أمر مفروغ منه كلما كان القرار صحيحا من كل جوانبه الإجرائية والموضوع[28]

خاتمة:                                                                                                                                                                                                           صحيح أن مجلس المنافسة هو السلطة المختصة التي تم إنشاؤها من طرف المشرع لضبط النشاط الاقتصادي ومعاقبة الممارسات المنافية للمنافسة، لكن وجود هذا الأخير لا يقصي أبدا اختصاص الهيآت القضائية العادية، فهذه الأخيرة تلعب دورا هاما لضمان حماية المنافسة الحرة، فالمحاكم المدنية و التجارية هي الوحيدة المختصة للنطق بالبطلان الكلي أو الجزئي للتصرف غير المشروع، وكذا تعويض الضرر اللاحق بالضحايا، إضافة إلى ذلك فمنازعات قرارات مجلس المنافسة تعود لاختصاص مجلس قضاء الجزائر الفاصل في المواد التجارية، فهذا الأخير يساهم في وظيفة الضبط ولو بطريقة غير مباشرة .

لكن من خلال هذه الدراسة لمسنا عدة ثغرات تجعل تدخل الغرفة التجارية في مجال المنافسة تدخل متواضع وقليل الشأن فرغم أن القاضي العادي يتمتع بسلطات أوسع من تلك المخولة للقاضي الإداري إلا أـن الوضع القائم يؤكد على عدم تمتع الغرفة التجارية بوسائل قانونية كافية لممارسة مهامها الرقابية، فغالبا ما يجد القاضي نفسه مجبرا على العودة إلى القانون الإداري بحثا عن الحل للنزاع المعروض أمامه، كما أن قدرة الغرفة التجارية على تعديل ما قرره مجلس المنافسة أمر صعب في الوضع الحالي لعدم توفرها على الوسائل القانونية خاصة إذا ما قارناها بتلك التي يمتلكها مجلس المنافسة كما أن التعديل الحاصل في 2008 لم يحمل أي جديد لحل الإشكال القائم حول تحديد القاضي المختص بالنظر في دعوى المسؤولية .

وعليه لضمان تدخل فعال للهيآت القضائية العادية في مجال حماية مبدأ المنافسة الحرة لابد من :

تكوين قضاة هذه المحاكم تكوينا كافيا يمكنهم من التصدي لمثل    هذه الممارسات وقمعها

البحث عن التخصص وذلك عن طريق منح بعض المحاكم ولاية النظر في الممارسات المنافية للمنافسة دون سواها ،وتزويدها بقضاة على قدر كبير من الكفاءة لتفادي تعارض الأحكام الصادرة في هذا الإطار .

تجسيد ما كرسته المادة 38 من الأمر رقم 03-03 من تعاون بين مجلس المنافسة والجهات القضائية على أرض الواقع،فلا يكفي النص على إمكانية طلب الجهات القضائية لرأي مجلس المنافسة فيما يخص معالجة القضايا المتصلة بالممارسات المقيدة للمنافسة والمعروضة أمامها.

-إعادة النظر في مسألة الإزالة المطلقة للطابع الجزائي عن الممارسات المقيدة للمنافسة، نظرا للدور الذي تلعبه العقوبات الجزائية في قمع مثل هذه الممارسات .

-دعم حقوق الأعوان الاقتصاديين الماثلين أمام القاضي العادي وذلك لوجود بعض النقائص في الضمانات القانونية المقررة خاصة ما تعلق منها حماية سرية أعمال الأعوان الاقتصاديين .

جامعة باجي مختار- عنابة- 

 كلية الحقوق والعلوم السياسية

 قسم الحقوق

الملتقى الوطني حول:  حرية المنافسة.

مداخلة بعنوان:

انعكاسات اتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على تحرير التجارة

الخارجية الجزائرية.

من إعداد الأستاذين:

بارة عصام – أستاذ مساعد أ-                   بن جميل عزيزة - أستاذة مساعدة أ-

المؤسسة: جامعة باجي مختار- عنابة-

2012/2013

المقدمة:

    دفعت المتغيرات الدولية والإقليمية الدول المتوسطية الفاعلة في الإتحاد الأوروبي: فرنسا، إيطاليا و إسبانيا إلى العمل على إقناع الأعضاء الآخرين في الإتحاد خاصة ألمانيا و بريطانيا العظمى بضرورة الاهتمام أكثر بمنطقة حوض البحر الأبيض المتوسط كونها منطقة ذات أهمية إستراتيجية بالنسبة لها، و كذلك  لتأثير المباشر لعدم استقرار هذه المنطقة أمنيًا، سياسيًا، اقتصاديًا واجتماعيًا على الدول الأوروبية. أي أن ميـل الاتحـاد الأوروبي لإقامــة شراكة مع دول جنوب وشرق البحر المتوسط أملته ضرورات تاريخية وجغرافية⁽¹⁾.

    لقد جاءت " السياسة المتوسطية الجديدة " لتكرِّس هذا الاتجاه الذي تطور من الحوار والتعاون الأوروبي العربي والأوروبي المغاربي، مرورًا بـِ " السياسة المتوسطية الشاملة " التي انتهجتها الجماعة الاقتصادية الأوروبية اتجاه الدول المتوسطية في السبعينيات من القرن العشرين ، إلى إتباع مقاربة " الشراكة "، كونها السبيل الأفضل حسب التصور الأوروبي، للتعامل مع الدول المتوسطية من أجل احتواء المشكلات التي تواجهها هذه الدول ، لكي لا تنتشر نحو دول الإتحاد الأوروبي.

    انطلاقا من هنا، جاءت ندوة برشلونة للشراكة الأوروبية المتوسطية التي انعقدت في 27- 28 نوفمبر 1995، كنقطة انطلاق مشروع الشراكة الأوروبية المتوسطية  من أجل تحقيق الحوار والتعاون السياسي و الأمني من جهة، و إنشاء منطقة للتبادل الحر في حدود سنة 2010  و دعم الحوار الثقافي و الاجتماعي بين الضفتين من جهة أخرى، كما نص عليه البيان الختامي الذي تبناه المشاركون في هذه الندوة⁽²⁾.

   ونظرا للأوضاع الصعبة التي تعاني منها غالبية دول جنوب وشرق البحر المتوسط ومنها الجزائر في جميع الجوانب الاقتصادية، الاجتماعية، السياسيـة والأمنية، والتي جعلتها تواجه أوضاعا ليس من السهل الخروج منها ما لم تبذل مجهودات استثنائية. وحـتى لا يزيد الوضع سوءا، التجأت الجزائر مثل غيرها من الدول النامية الواقعة جنوب وشرق البحر المتوسـط إلى التفاوض مع الاتحاد الأوروبي في إطار ما يسمى بالشراكة الأورو-متوسطية⁽³⁾. حيث وقعت الجزائر والاتحاد الأوروبي يوم 19 ديسمبر 2001 بمقر اللجنة الأوروبية ببروكسـل على اتفاق الشراكة الأورو-متوسطية، وهذا بعد سلسة من المفاوضات، ليتم في النهاية الوصول إلى إتفاق نهائي في 22/04/2002، والذي دخل حيز التنفيذ في سبتمبر 2005⁽⁴⁾.

   فقد شهدت الجزائر منذ أكثر من عشر سنوات تغييرات هامة، نتيجة الإصلاحات العديدة بهدف إرساء اقتصاد متفتح ومتوازن، يوفق بين النجاعة الاقتصادية والرقي الاجتماعي. وقد تم اعتماد هذه الإصلاحات بصفة تدريجية، حسب مراحل متتالية وفقا لقدرة البلاد على استيعاب هذه الإصلاحات، وقد تمحورت هذه الإصلاحات حول تحرير التجارة الخارجية والأسعار، مراجعة النظام الجبائي والمالي، وتشجيع وتطوير القطاع الخاص، وإعادة هيكلة أو خوصصة المؤسسات الاقتصادية العمومية... وقد مكنت هذه الإصلاحات من إعداد الاقتصاد الجزائري للانصهار في الاقتصاد العالمي وذلك من خلال عدّة إجراءات، كان أبرزها التوقيع على اتفاق الشراكة مع الاتحاد الأوروبي.

بناءا على ما تقدم يمكننا طرح الإشكاليات الآتية:                                                                         

* فيما تتمثل الانعكاسات الإيجابية لاتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على التجارة الخارجية الجزائرية؟

* هل  من انعكاسات سلبية لهذا الاتفاق على التجارة الخارجية الجزائرية؟

* هل فترة سبع سنوات (منذ دخوله حيز النفاذ) كافية لتقييم اتفاق الشراكة الأورو- جزائرية؟

 ستتم الإجابة على هذه الإشكاليات وغيرها من خلال التطرق إلى مطلبين هما:     

          المطلب الأول: الانعكاسات الإيجابية لاتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على تحرير

                         التجارة الخارجية الجزائرية.   

          المطلب الثاني: الانعكاسات السلبية لاتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على تحرير

                         التجارة الخارجية الجزائرية.

المطلب الأول: الانعكاسات الإيجابية لاتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على تحرير التجارة

               الخارجية الجزائرية⁽⁵⁾.

   لم تحذ الجزائر حذو تونس والمغرب اللتان وقعتا اتفاقيات شراكة مع الإتحاد الأوروبي في 17/07/1995 و15/11/1995 على التوالي، فقد عبرت الجزائر مرارا عن رغبتها في الحصول على معاملة خاصة من الإتحاد الأوروبي، وضرورة مراعاة خصوصياتها الاقتصادية والجيو-إستراتيجية والسياسية⁽⁶⁾، وهو الأمر الذي أدى إلى التأخر في التوقيع على اتفاق الشراكة الجزائري- الأوروبي إلى غاية سنة 2001 بعد عدة جولات من المفاوضات بين الجانبين⁽⁷⁾.

   عموما يتميز اتفاق الشراكة مع الإتحاد الأوروبي بالإضافة إلى ديمومته، بالشمولية وإرساء قواعد للعلاقات الدائمة بين الطرفين، ودعم التعاون بينهما في العديد من الميادين⁽⁸⁾. وقد أقر اتفاق الشراكة بصفة خاصة إرساء منطقة للتبادل الحر، تهم في مرحلة أولى المنتجات الصناعية، وذلك بإلغاء الحواجز الجمركية بصفة تدريجية، خلال مرحلة انتقالية على مدى اثنا عشر (12) سنة من دخول الاتفاق حيز النفاذ.

   وعليه سنتطرق في هذا المطلب إلى الأطر القانونية المنظمة للشراكة الأجنبية والاستثمار بشكل عام، وما توفره هذه القوانين من مزايا وضمانات للاستثمارات، وذلك من خلال الفرع الأول. ثم نتطرق بعد ذلك إلى الآثار الإيجابية المتوقعة لاتفاق الشراكة الأورو-جزائرية على صعيد التجارة الخارجية الجزائرية، من خلال الفرع الثاني.

الفرع الأول: الأطر القانونية المنظمة للشراكة الأجنبية.

   إن حرية الاستثمار والمنافسة في ظل اقتصاد السوق تتطلب شروطا قانونية واقتصادية تسمح بالتعاقد مع الشركاء الأجانب⁽⁹⁾، وعليه فإن التحولات الاقتصادية تستدعي مراجعة الأطر القانونية وتكييفها مع هذه التحولات. وعلى هذا الأساس فقد عملت الجزائر تحضيرا وتأهبا للدخول في منطقة التبادل الحر، المزمع انطلاقها في إطار اتفاقية الشراكة الموقعة بينها وبين الإتحاد الأوروبي، على إعادة النظر في الكثير من القوانين والتشريعات المتعلقة بالاستثمارات، وهذا قصد مقاربتها وتكييفها مع تشريعات وقوانين الدول الأوروبية، وأحكام وإجراءات المنظمة العالمية للتجارة.

   ومن أبرز التشريعات التي ينبغي الإشارة إليها في هذا الإطار:

أولا: قانون النقد والقرض⁽¹⁰⁾، حيث كرس هذا القانون تحرير التجارة الخارجية، ورفع الاحتكار وتحرير الاستثمار الأجنبي وحرية إقامة وإنشاء بنوك أجنبية وخاصة في الجزائر...

ثانيا: تعديل قانون الاستثمار⁽¹¹⁾، فقد جاء الأمر رقم 01-03 تعويضا للأمر رقم 93-12، قصد رفع العراقيل التي واجهت المستثمر في ظل الأمر 93-12 والمتمثلة في العراقيل الإدارية، المالية، العقارية، وكذا عدم الانسجام بين الهيئات المكلفة بتشجيع وترقية الاستثمار في تطبيق النصوص القانونية ومركزية القرارات، فضلا على أنه تم منح اختصاصات وصلاحيات كثيرة ومعقدة لوكالة ترقية ودعم ومتابعة الاستثمارات.

   وما يمكن الإشارة إليه في ظل هذا القانون الجديد، هو وضع جهازين للاستثمار: يتمثل الأول في المجلس الوطني للاستثمار, والثاني في الوكالة الوطنية لتطوير الاستثمار⁽¹²⁾.

الفرع الثاني: أثر اتفاق الشراكة الأورو-جزائرية على التجارة الخارجية الجزائرية.

    من البديهي أن إبرام الجزائر لاتفاق الشراكة مع الاتحاد الأوروبي يهدف أساسا إلى إنشاء منطقة التبادل الحر⁽¹³⁾، وخلق مجال للتعاون الاقتصادي، سيرافقه ارتفاع ملموس في حجم المبادلات التجارية الاقتصادية مع الدول الأوروبية. ففي الوقت الذي تفتح فيه الجزائر أسواقها لاستقبال سلع وخدمات الدول الأوروبية، ستحظى بفرصة النفاذ بدورها إلى أسواق هذه الدول بأكثر سهولة وحرية.

    إن التخفيض الجمركي الذي ستباشره الجزائر تطبيقا لبنود الاتفاقية، يمكن أن يساعد المؤسسات الجزائرية والشركات الأجنبية التي ستصبح على علاقة مباشرة بالأسواق الأوروبية في مجال استيراد السلع والخدمات، بتخفيض الأعباء على المؤسسات المنتجة منها وإمكانية تخفيض الأسعار للمواد النهائية، إضافة إلى معاملة المنتجات في الأسواق الداخلية والخارجية وفق مبدأ المعاملة بالمثل. فالجزائر التي كانت تستفيد من مبدأ الدولة الأولى بالرعاية ومن المعاملة التفضيلية وفق اتفاق التعاون المبرم سنة 1976 مع المجموعة الأوروبية، ستفتح أسواقها الآن لاستقبال منتجات أحسن جودة وأقل تكلفة وسعرا.

    كما أن المسعى الذي تأمل الجزائر في تحقيقه إثر انضمامها إلى الاتفاق مع الاتحاد الأوروبي، هو اندماج القطاع الخاص المهيأ للمنافسة الدولية في شبكات التسويق العالمية سواء في مجال السلع أو الخدمات، ومن ذلك استغلال بعض التسهيلات الخاصة بعملية التسويق، إلى جانب رد الاعتبار وإحياء كل قطاعات الإنتاج السلعية والخدماتية بإعادة تأهيل وتكييف قطاع الإنتاج، وإعادة التشخيص الناجح لآفاق الموارد البشرية الخدماتية والتي تعتبر قطاعات هامة بالنسبة للمستثمر الأجنبي⁽¹⁴⁾.

إضافة إلى ذلك فإن إلغاء القيود الكمية والرسوم الجمركية، سيؤدي إلى رفع مستويات الاستهلاك الكلي، الذي قد ينتج عنه أثر إيجابي يتمثل في توسيع الوعاء الخاص بالضرائب على الاستهلاك (الرسم على القيمة المضافة مثلا)، والذي من شأنه أن يدعم موارد ميزانية الدولة وتقليل الاعتماد على الجباية البترولية كمورد أساسي من موارد الميزانية، وبمثابة تعويض للرسوم الجمركية المفقودة أو الضائعة,  

أما بخصوص الإلغاء الفوري للحقوق الجمركية على المنتجات الوسيطية وقطع الغيار المستوردة، فإن ذلك سيؤدي إلى انخفاض أسعارها وهو ما يؤدي إلى خلق نوع من المنافسة بين المتعاملين الاقتصاديين المحليين، مما سيؤدي إلى تحسين النتائج الاقتصادية للمؤسسات المحلية ويجعلها في وضع أفضل تجاه الالتزامات الضريبية، مما يمكن الاقتصاد أيضا من الاستفادة من زيادة مستويات الإنتاج، الاستهلاك وكذا زيادة الموارد الجبائية⁽¹⁵⁾.

   وفضلا عن ذلك، فإن انخفاض الرسوم الجمـركية سيساعد الجزائر على استيراد التجهيزات الصناعية والمنتجات النصف مصنعة، لاسيما تلك التي تندرج ضمن الصناعات التركيبية في الجزائر، مما يؤدي إلى إعادة تأهيل الشركات الصناعـية لتؤدي دورها في التنمية الاقتصادية. إلا أن ذلك يتطلب تحديد القـطاعات والصناعات التي يمـكن الاعتماد عليها بما يتوافق وإمكاناتها⁽¹⁶⁾.

المطلب الثاني: الانعكاسات السلبية لاتفاق الشراكة الأورو- جزائرية على تحرير التجارة

                الخارجية الجزائرية.

    من البديهي أن الشراكة بين طرفين غير متكافئين فـي الإمكانات الماديـة والـقدرات البـشرية والتقنيـة والثقل السياسـي، ستؤدي حتما إلى نتائج لصالح الطرف الأقوى ومكلفة للطرف الضعيف. أي أن الآثار الاقتصادية لهذه الاتفاقية ستكون غير ملائمة في بعـض الجوانب، إذ أنها ستؤدي إلـى خلق متاعب أخرى تضـاف إلى تلك التي تتعرض لها المؤسسات العامة والخاصـة الوطنية، مما يمكن أن يـعرضها إلى الإفـلاس لافتقادها للحماية مـن نـاحية، وعدم قدرتها على منافسة منتجات دول الإتحاد الأوروبي من ناحـية ثانية.

    ففي الواقع فـإن إلغـاء الرسوم الجمركية، سيـولد ضغوطا متزايدة على توازن المالية العامـة في الجزائر، بسبب تقلص الإيرادات الجبائية من الرسوم الجمركية. كما أن التفكيك الجمركي من جانب واحد إزاء السلع الصناعية القادمة من الإتحاد الأوروبي، سيكون له أثر كبير على الميزان التجاري للجزائر، التي حققت خلال السنوات الأخيرة فوائض في ميزانها التجاري، وهذا بسبب زيادة الواردات من السلع الصناعية القادمة من أوروبا بوتيرة أكبر من الصادرات في المدى القصير، وهو أثر منطقي ناتج عن الشروط الهيكلية والتنظيمية الجديدة, حيث ستنشأ هذه الزيادة عن طريق ما يسمى بتحويل التجارة على حساب باقي الدول الصناعية التي سوف تستفيد من هذا التفكيك الجمركي، لكن سرعان ما تتغير الوضعية على المدى المتوسط والبعيد باتجاه زيادة الصادرات بسبب إعادة التخصيص في عوامل الإنتاج، وهذا لا يتأتى بطبيعة الحال إلا إذا كان الجهاز الاقتصادي للبلد مرنا والسياسة الاقتصادية تتسم بالاستقرار، إضافة إلى زيادة تدفق رؤوس الأموال وجلب الاستثمار الأجنبي.

    من خلال هذا التحليل، يمكننا القول أن السوق الجزائرية لا تتمتع بخاصية التنوع وتبقى عرضة للصدمات الخارجية، وهذا بسبب الحماية المفروضة والعوائق المتمثلة في الحواجز التعريفية وغير التعريفية، وسياسات الإحلال محل الواردات التي انتهجتها الجزائر خلال العشريات السابقة، والتي أدت إلى الاتجاه نحو الأنشطة غير التنافسية، فضلا عن الاحتكار الممارس من طرف الدولة عن طريق المؤسسات العامة في مختلف القطاعات الاقتصادية، وتهميش دور القطاع الخاص في المساهمة في النشاط الاقتصادي.

    وما يجب الإشارة إليه أن الجدل القائم اليوم، حول أفضلية تحرير التجارة على الحماية الجمركية،  أو أفضلية التحرير متعدد الأطراف (التحرير في إطار منطقة تجارة حرة)، فحسب الدراسات التي أنجزت من أجل تقدير المكاسب المنتظرة من منطقة التبادل الحر الأورو-متوسطية  على بعض الدول المتوسطية (جنوب وشرق المتوسط)، فإن السيناريو المتوقع لأثار اتفاق التبادل الحر بالنسبة للإتحاد الأوروبي ستكون ضعيفة. كون أن التخفيضات التدريجية للحقوق الجمركية ستؤدي إلى ارتفاع طفيف في الصادرات الأوروبية نحو الجزائر، بسبب المكاسب المتعلقة بمؤشر الكفاءة- السعر التي ستحصل عليها مقارنة مع الدول الأخرى التي لا تستفيد من هذه التخفيضات الجمركية (المنتجات الصينية مثلا)، وبالتالي سيكون الأثر الكمي للصادرات ضعيفا، وبالمقابل وعلى المدى القريب فلن تكون هناك آثار أيضا على الصادرات من الجزائر، باعتبار أن ليس هناك تفكيك أو إلغاء جمركي ينبغي أن يقوم به الإتحاد الأوروبي على السلع الجزائرية، طالما أن الأسواق الأوروبية للسلع الصناعية الجزائرية مفتوحة منذ أمد بعيد، في حين أن العراقيل على السلع الزراعية تم الاحتفاظ بها.

    وبالتالي فإن الجزائر لن تكون في وضع متميز و أفضلي لدخول منتجاتها الصناعية إلى الأسواق الأوروبية، بالإضافة إلى أن التجارة الأوروبية الجزائرية مازالت منذ السبعينات إلى يومنا هذا تعتمد نظاما تفضيليا ونظام مزايا تعريفية وغير تعريفية، ساعدت على خلق اقتصاد محمي ومدعم وريعي إلى حد كبير، وبالتالي فإن عملية تحرير التجارة بين الطرفين، تحتاج إلى وقت طويل وتتطلب إجراءات تصحيحية هيكلية عميقة.

    وما يجب التنويه إليه أن هذا الاتفاق سيؤدي بالجزائر إلى منح ميزة تفضيلية للصناعات الأوروبية وذلك بتخفيض الرسوم الجمركية عليها ثم إلغائها نهائيا بعد إنشاء منطقة التبادل الحر، في حين تبقى الرسوم على صناعات الدول الأخرى غير الأعضاء في الشراكة، وهذا يمثل تهديدا وتقييدا على حرية الاستيراد في الجزائر لصالح الإنتاج الأوروبي.   

    وعلى هذا الأساس فإن منطقة التبادل الحر هذه، ينتابها نوع من اللاتناظر واللاتكافؤ بين طرفي العلاقة، باعتبار أنها تؤدي إلى تكاليف مؤكدة ومباشرة ومكاسب غير مؤكدة وغير مباشرة، أي أن الآثار المتوقعة تدخل في إطار ما يسمى "بالدفع الفوري والأرباح المؤجلة"، بمعنى أن الآثار السلبية المؤكدة تظهر على المدى القريب، أما الآثار الإيجابية المحتملة فستكون على المدى المتوسط والطويل⁽¹⁷⁾.

 الخاتمة:

   إن اتفاق الشراكة بين الجزائر والاتحاد الأوروبي لا يبتعد في جوهره عن الاختيار الليبرالي السائد في العلاقات الاقتصادية والتجارية الدولية الراهنة، ويستند في كثير من أحكامه على الأحكام الواردة في الاتفاقية العامة حول التجارة والتعريفة "الجات" لسنة 1994، واتفاقية إنشاء المنظمة العالمية للتجارة، ولكنه يمنح الاتحاد الأوروبي امتيازات إضافية تتجاوز تلك التي يمكن أن تمنحها الجزائر لبقية أعضاء المنظمة العالمية للتجارة، وذلك من خلال الإلغاء المرتقب لكل الحقوق الجمركية على واردات الجزائر من الاتحاد الأوروبي عند إنشاء منطقة التبادل الحر بعد 12 سنة من بد سريان الاتفاق، أي بحلول سنة 2016.

   ومن الناحية العملية، فإن الجزائر لم تتحصل على أية امتيازات إضافية، وسيكون اقتصادنا عرضة لمنافسة شديدة وغير متكافئة قد تؤدي إلى إفلاس العديد من المؤسسات الاقتصادية وزوال الكثير من الأنشطة الاقتصادية المحلية.

   إلا أن زوال الحماية سيحمل المؤسسات المتبقية- بعد تأهيلها- على تحديث وسائل عملها والاستفادة من الفرص التي تتيحها الشراكة مع القطاع الخاص عموما والأوروبي خصوصا في جميع الميادين: التمويل، التسيير، التسويق، الاستثمار، التطوير والبحث والتحكم في التكنولوجيا... فإذا ما حدث هذا فهو من شأنه أن يحدث نقلة نوعية في تنافسية المنتجات الجزائرية، وإلا فإن الاقتصاد الوطني سيفقد وجوده ككيان مستقل. 

الهوامش:

(1) حول الخلفيات الحقيقية لاتفاقات الشراكة الأورو-متوسطية، أنظر:

- أحمد كاتب، خلفيات الشراكة الأوروبية-المتوسطية، مذكرة ماجستير في العلوم السياسية والعلاقات الدولية، فرع: علاقات دولية، جامعة الجزائر، 2000/2001، ص 75 وما بعدها.

(2) للمزيد بشأن التطور التاريخي للتعاون الأورو-متوسطي، إرجع إلى كل من:

- جمال عمورة ، دراسة تحليلية وتقييمية لاتفاقيات الشراكة العربية الأورو-متوسطية، أطروحة دكتوراه في العلوم الاقتصادية، فرع تحليل اقتصادي، جامعة الجزائر، 2005/2006، ص 166 وما بعدها.

- نوارة حسين، واقع وآفاق الشراكة مع الاتحاد الأوروبي، المجلة النقدية للقانون والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري-تيزي وزو-، العدد 2، سنة 2007، ص 85 وما بعدها.

(3) ينظر إلـى الشراكة الأورو-متوسطية على أنها: "نهج أوروبي للتعاون مع دول كانت كلها تقريبا إلى أمـد قريـب ضمن دائرة النفـوذ الأوروبي بأسواقهـا ومواردهـا الأوليـة". فبالنسبة لأوروبا فإن الشراكة تعني مصالح مشتركة تهدف إلى تكثيف المبادلات الاقتصادية والتعـاون في المنطقة، وتوسيع الدعم الأوروبي لحكومات ودول تعانى من مشاكل متعددة، إنها ببساطة دعوة للتفتح والدخول في النظام الرأسمالي العالمي، ومواكبة التقدم الهائل والسريع في شتى المجالات، والاندمـاج فـي الاقتصاد العالمي وفقـا لمنطق الانفتاح الاقتصـادي والتجــاري السائـد فـي عالـم اليوم. من أجل ذلك فإن الدول الواقعة جنوب المتوسط تنظر إلى الشراكة على أنها وسيلة أساسية لمواكبة التحولات الجديدة في المنطقة، مما يتطلب من هذه الدول إحداث تغيرات جذرية في بناياتها الاقتصادية، السياسية والاجتماعية.

- ليليا بن منصور، الشراكة الأجنبية ودورها في تمويل قطاع المحروقات بالجزائر، مذكرة ماجستير في العلوم الاقتصادية، فرع اقتصاد التنمية، جامعة الحاج لخضر – باتنة-، 2003/2004، ص 20 و21.

(4) إن التوصل لتوقيع إتفاقية الشراكة الجزائرية-الأوروبية، سبقته العديد من المحطات التاريخية: ففي سنة 1976 وقعت الجزائر إتفاق تعاون مع الإتحاد الأوروبي ذو طابع تجاري مدعما ببرتوكولات مالية تتجدد بصورة دورية كل 05 سنوات، كان الهدف من وراء هذا الاتفاق هو ترقية المبادلات بين الجزائر والسوق الأوروبية، ورفع حجم نمو التجارة الخارجية، وتحسين شروط دخول السلع الجزائرية إلى السوق الأوروبية، غير أن هذا الاتفاق الذي كان يتسم بمنح تفضيلات تجارية في إتجاه واحد أي بدون المعاملة بالمثل، التي لم يعد معمولا بها في إطار التوجهات الجديدة للسياسة الأوروبية المتوسطية المتجددة، وكذا أحكام وإجراءات المنظمة العالمية للتجارة.

  وفي ظل هذه المعطيات بادرت الجزائر إلى بدء مفاوضتها مع الإتحاد الأوروبي في جوان 1996 من أجل إبرام إتفاق الشراكة مع الإتحاد الأوروبي، فعرفت المفاوضات نوع من التأخير بسبب إصرار الجزائر على تمسكها بتأجيل موضوع التفكيك التدريجي للحقوق الجمركية من أجل حماية إنتاجها الوطني، خاصة وأن الاقتصاد الجزائري محل إعادة هيكلة وإعادة تأهيل الجهاز الإنتاجي، فمنذ سنة1997 عرفت المفاوضات مسيرة طويلة (12 جولة) للوصول إلى اتفاق بين الجزائر والإتحاد الأوروبي، لكن كانت هناك العديد من العراقيل التي حالت دون التوصل لتوقيع اتفاق بين الطرفين. تم استئناف المفاوضات سنة 2001 لتنتهي بالمصادقة على اتفاقية الشراكة في 19/12/2001 ببروكسل، بحضور رئيس الجمهورية الجزائرية ورئيس اللجنة الأوروبية.

- جمال عمورة، الأطروحة السابقة، ص 391 و392.

(5) تجدر الإشارة إلى أن الأمانة العامة للجمعية العامة لهيئة الأمم المتحدة، عرفت قانون التجارة الدولية عند البحث في إنشاء لجنة لتوحيد أحكام هذا القانون سنة 1965 كما يلي : " هو مجموعة القواعد التي تسرى على العلاقات التجارية المتعلقة بالقانون الخاص والتي تجرى بين دولتين أو أكثر".

ويشتمل قانون التجارة الدولية على مجموعة الاتفاقيات الدولية والعقود النموذجية والشروط العامة المبرمة في مجال معين، بالإضافة إلى العرف التجاري الدولي السائد في علاقة تجارية معينة.

- محمود سمير الشرقاوي، العقود التجارية الدولية: دراسة خاصة لعقد البيع الدولي للبضائع،  دار النهضة العربية، القاهرة، 1992، ص 4.

(6) تتمثل الخصوصية الاقتصادية للجزائر في كونها بلد يعتمد على النفط كمورد أساسي لعائداتها، وبالمقابل فإن نسيجها الصناعي ورغم اتساعه إلا أنه لا يتمتع بالنجاعة الاقتصادية والقدرة الكافية التي تؤهله لمنافسة المنتجات الأجنبية لاسيما بعد تراجع الدولة عن التدخل في النشاط الاقتصادي، أما عن الخصوصية الإستراتيجية فهي تتمثل في الموقع الجغرافي الممتاز الذي تتميز به، بتوسطها لبلدان المغرب العربي وإقليمها الواسع الذي يعتبر بمثابة بوابة إفريقيا، أما فيما يتعلق بالخصوصية السياسية، فتتمثل أساسا في الحركية الأساسية التي انتهجتها الجزائر والمتمثلة في استكمال الصرح المؤسساتي وتعميق الممارسة الديمقراطية وحرية التعبير.

(7) تفاصيل مفاوضات الجزائر- الاتحاد الأوروبي، راجع:

- نوارة حسين، المقالة السابقة، ص 100-102.

(8) لقد احتوى الاتفاق الجزائري-الأوروبي على ثمانية (08) محاور، موزعة على 110 مادة، تعلقت بالجوانب الآتية:

- الجانب الأول : يتمثل في إقامة حوار سياسي بين الطرفين يسمح بإقامة علاقات دائمة للتضامن بين المتعاملين تساهم في تحقيق رفاهية وأمن المنطقة المتوسطية (وهذا ما جاءت به المواد 5,4,3 من الاتفاقية).

- الجانب الثاني : يتعلق بحرية تنقل البضائع (التبادل التجاري), وذلك بإقامة منطقة حرة للتبادل  وهذا خلال فترة انتقالية تم تحديدها بـ 12 سنة إبتداء من دخول الاتفاقية حيز التنفيذ وهذا طبقا لإجراءات المنظمة العالمية للتجارة (المادة 06).

- الجانب الثالث: يتعلق بحقوق التأسيس أو الإنشاء وتقديم الخدمات, حيث اتفق الطرفان على توسيع مجال تطبيق الاتفاقية بشكل يسمح بإدراج الحق في إنشاء أو تأسيس المؤسسات في إقليم الطرف الآخر, وتحرير الخدمات (المالية، البنكية, المواصلات والاتصالات...).

- الجانب الرابع : الدفع, رأسمال, المنافسة وإجراءات أخرى اقتصادية, حيث تعهد الطرفان بالسماح بعملية الدفع وتسوية العمليات أو الصفقات الجارية بعملة قابلة للتحويل, وحرية تنقل رؤوس الأموال المتعلقة بالاستثمارات المباشرة في الجزائر التي تقوم بها الشركات المنشئة وفقا للتشريع الجاري العمل به (المواد 38-39).

- الجانب الخامس : التعاون الاقتصادي, حيث إلتزم الطرفان على تقوية التعاون الاقتصادي الذي يخدم المصلحة المشتركة وهذا في إطار الشراكة المنصوص عليها في الاتفاقية (المواد 48-53 وغيرها).

- الجانب السادس: التعاون الاجتماعي والثقافي, حيث تضمن هذا الجانب الإجراءات الخاصة بالعمال, وذلك بعدم المعاملة التمييزية في شروط العمل, والمكافآت والتسريح والاستفادة من نفس إجراءات الضمان الاجتماعي المعمول بها في البلد (المواد67-68).   

كما احتوى هذا الجانب على التعاون الثقافي والتربوي وذلك بتشجيع تبادل المعلومات وتشجيع التفاهم المتبادل بين الثقافات باستعمال كل الوسائل التي من شأنها أن تقرب بين هذه الثقافات, كالإعلام والصحافة والوسائل السمعية والبصرية وتكوين أشخاص يشتغلون في المجالات الثقافية وتنظيم تظاهرات ثقافية....

- الجانب السابع : التعاون المالي الذي يقوم على دعم الإصلاحات الهادفة إلى تحديث وعصرنة الاقتصاد بما فيها التنمية الريفية، و ترقية الاستثمارات الخاصة والأنشطة المؤدية إلى خلق فرص العمل...

- الجانب الثامن : التعاون في مجال العدالة والشؤون الداخلية، وذلك بتقوية مؤسسة الدولة والقانون، والتعاون في مجال تنقل الأشخاص (خاصة ما يتعلق بالتأشيرات)، والتعاون في مجال رقابة الهجرة غير المشروعة ومحاربة الجريمة المنظمة، بمقاومة تبييض الأموال والقضاء على الإرهاب الدولي ومحاربة الفساد والرشوة...

- حول كل ما تقدم، إرجع إلى: المرسوم الرئاسي رقم 05-159 مؤرخ في 18 ربيع الأول عام 1426 الموافق 27 أفريل 2005، المتضمن التصديق على الاتفاق الأوروبي المتوسطي لتأسيس شراكة بين الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية من جهة، والمجموعة الأوروبية والدول الأعضاء فيها من جهة أخرى، الموقع بفالونسيا في 22 أبريل 2002، وكذا ملاحقه من 1 إلى 6 والبروتوكولات من رقم 1 إلى رقم 7 والوثيقة النهائية المرفقة به، الجريدة الرسمية، العدد 31 ، السنة 42، ص 3 وما بعدها.

(9) إذا كان القانون الدولي العام قد أفرد للاتفاق المبرم بين الدول أو بينها وبين المنظمات الدولية أو بينها وبين غيرها أشخاص القانون الدولي العام تعريف المعاهدة، فإن الاتفاقات المبرمة بين شخص دولي وشخص أجنبي من أشخاص القانون الخاص تعتبر بمثابة عقود دولية.

   ومن ناحية أخرى، تجدر الإشارة إلى أن العقد يستمد صفته الدولية في واقع الأمر من طبيعة العلاقة التي يحكمها، ويمكننا أن نعتمد على المعيار الذي أتى به القانون الموحد للبيع الدولي الذي وضع بموجب اتفاقية لاهاي سنة 1964، فالبيع الدولي وفقا لهذا المعيار لا يرتبط باختلاف جنسية المتعاقدين، إذ قد يعد البيع دولياً ولو كان كل من البائع والمشترى من جنسية واحدة، وإنما العبرة باختلاف مراكز أعمال الأطراف المتعاقدة أو محال إقامتهم العادية. وبالإضافة إلى هذا المعيار الشخصي أضاف القانون الموحد أحد معايير موضوعية ثلاثة:  

            أ- وقوع البيع على سلع تكون عند إبرام البيع محلاً لنقل من دولة إلى أخرى ( بيع البضاعة في الطريق ) أو ستكون بعد إبرام البيع محلاً لمثل هذا النقل.

            ب- صدور الإيجاب والقبول في دولتين مختلفتين ولا يشترط أن تكون الدولتين اللتين يقع فيهما مركز أعمال المتعاقدين أو محل إقامتهما العادية إذ العبرة باختلاف دولة الإيجاب عن دولة القبول.

ج- تسليم المبيع في دولة غير التي صدر فيها الإيجاب والقبول ويعتبر البيع دولياً في هذا الفرض ولو لم يقتض انتقال المبيع من دولة إلى أخرى.

- في هذا الشأن، أنظر على التوالي كل من:

- سعيد عبد الغفار أمين شكري، القانون الدولي العام للعقود، الطبعة الأولى، دار الفكر العربي، القاهرة، 2006، ص 51.

-  محمود سمير الشرقاوي، المرجع السابق، ص 16.

(10) أخر قانون للنقد والقرض هو: القانون رقم 03-15 يتضمن الموافقة على الأمر 03-11 المؤرخ في 26 غشت 2003 والمتعلق بالنقد والقرض، الجريدة الرسمية عدد 64، المؤرخة 26 أكتوبر 2003، ص5.

   وقد تم تعديل هذا القانون بموجب القانون رقم 10-10 يتضمن الموافقة على الأمر 10-04 المؤرخ في 26 غشت 2010 الذي يعدل يتمم الأمر 03-11 المؤرخ في 26 غشت 2003 المتعلق بالنقد والقرض، الجريدة الرسمية عدد 66، مؤرخة في 3 نوفمبر 2010، ص 5.

(11) الأمر رقم 01-03 المؤرخ في 20 غشت 2001 يتعلق بتطوير الاستثمار، الجريدة الرسمية عدد 47، السنة 38، مؤرخة في 22 غشت 2001، ص 4.

   وقد تم تعديل هذا الأمر بموجب الأمر 06-08 المؤرخ في 15 يوليو 2006 يعدل ويتمم الأمر 01-03 المتعلق بتطوير الاستثمار، الجريدة الرسمية عدد 47، المؤرخة في 19 يوليو 2006، ص 17.

(12) تفاصيل أكثر حول هاذين الجهازين، إرجع إلى:

- جمال عمورة، الأطروحة السابقة، ص 364 وما بعدها.

(13) إن مصطلح منطقة التبادل الحر أو المنطقة الحرة حديث العهد، إذ أنه أصبح متداولا عالميا على أساس أنه مصطلح اقتصادي بحث، لذا يستبعد عنه أي مضمون سياسي أو قانوني، ويقصد به: الحرية  في عدم دفع الحقوق الجمركية. أما بالرجوع إلى الأفكار المعتمدة في مؤتمر برشلونة، فمنطقة التبادل الحر هي نظام خاص اقتصادي، لأنها ترتكز أساسا على النظام الجمركي، بحيث يستفيد منها كل الأعضاء المنضمين إلى الاتحاد الأوروبي، لأنه فضاء واسع للتبادل والتعاون دون قيود، بينما الدول غير العضوة فتخضع  للنظام المعمول به في التراب الوطني. فهي منطقة جغرافية محدودة ومضبوطة بالحدود الإقليمية للدول الأعضاء، يتم إلغاء القيود والحواجز في إطارها بصفة متبادلة لتسهيل حركة رؤوس الأموال، والسلع والخدمات والأشخاص...

- نوارة حسين، المقال السابق، ص 94 و95.

(14) نفس المقال، ص 105- 107.

(15) جمال عمورة، الأطروحة السابقة، ص 405- 406.

(16) ليليا بن منصور، المذكرة السابقة، ص 25 و26.

(17) أنظر:

- جمال عمورة، الأطروحة السابقة، ص 406-408.

- عابد شريط ، دراسة تحليلية لواقع وأفاق الشراكة الأورو-متوسطية –حالة دول المغرب العربي_، أطروحة دكتوراه دولة في العلوم الاقتصادية، جامعة الجزائر، 2003-2004، ص 215-218.

بطاقة مشاركة. 

الملتقـى الوطنـي حول :" حريـة المنافسـة في القانـون الجزائـري "

جامعـة باجـي مختـار. عنابـة -  كليـة الحقـوق-  

عنوان المداخلة: دور القضاء الإداري في حماية مبدأ حرية المنافسة.

الأستاذة: ليلى بوكحيــل .

كلية الحقوق – جامعة عنابة .

الملخص:

     كما نعلم جميعا ، فإن الادارة العامة ليست حرة في اختيار المتعاقد معها في مجال الصفقات العمومية إنما لابد لها أن تتقيد بالشروط و الاجراءات التي يفرضها عليها القانون لاختيار المتعامل المتعاقد .

مع ذلك يبقى لها مجال من الحرية تستعمل فيه سلطتها التقديرية لاختيار الأفضل من بين العروض المقدمة أمامها تحت رقابة القضاء.

و قد أكد قانون الإجراءات المدنية و الإدارية مؤخرا على دور القضاء الاداري الاستعجالي في مجال حماية حرية المنافسة في حالة وجود تعسف من جانب الإدارة.

لذلك يطرح الإشكال حول مدى فعالية دور القضاء الاداري و الاصلاحات التي جاء بها كل من قانون الاجراءات المدنية و الادارية و التنظيمات المتعلقة بالصفقات العمومية مؤخرا لضمان احترام و حماية حرية المنافسة في الصفقات العمومية كإحدى أهم أنواع العقود الادارية.

مقدمـــة:

     لما كانت حرية المنافسة من الحريات العامة التي يجب احترامها تحقيقا لدولة الحق و القانون، فقد تدخل المشرع الجزائري ليضع الميكانيزمات الضرورية والتي من أهم ضماناتها الرقابة القضائية.

يسعى القضاء بمختلف أقطابه و أقسامه إلى حماية حرية المنافسة لاسيما مع تفشي ظواهر الرشوة و الفساد الذي اعترف به حتى على مستوى الخطاب الرسمي في الجزائر.

القضاء الاداري في الجزائر يسعى بدوره للحد من آثار هذا الفساد وحماية مبدأ المنافسة – رغم أن مجال هذا المبدأ هو القانون التجاري بالأساس- لاسيما من خلال الرقابة على العقود الادارية و التي تأتي على رأسها الصفقات العمومية التي تعد المجال الخصب لمثل تلك التصرفات المعيبة.

فالعقود الادارية : وسائل قانونية تستعملها الادارة العامة لتقديم الخدمات العامة لذلك لابد أن تراعي فيها معايير الجودة و النوعية... لكن إذا تركت المسألة بدون قيود فسيكون ذلك سببا للتعسف . لذلك فالعقود الادارية تقوم على مبادئ أساسية أهمّها : النزاهة ، المساواة و عدم التمييز،  العلانية...و تتمتع الادارة العامة فيها ببعض الامتيازات خاصة من حيث سلطتها في استبعاد بعض العطاءات ... وفق الشروط و الاجراءات التي يحددها القانون.

فإذا ثبت عدم حياد  الادارة العامة أو إخلالها بالقواعد التي يحددها القانون لاسيما منها ما يمس بحرية المنافسة أمكن إعمال وسائل الرقابة القضائية (القضاء الاداري مثلا)  . فما مدى نجاعة هذا الدور الممنوح للقضاء الاداري الجزائري؟

أولا: مفهوم مبدأ حرية المنافسة.

أ. تعريف المنافسة.

1. التعريف اللغوي للمنافسة:

    هي : الرغبة في الشيء و الانفراد به و الغلبة عليه[1].

       المنافسة ظاهرة إنسانية تعني تقديم الأفضل بين الآخرين[2].

2. التعريف الاصطلاحي للمنافسة:

وضعت بشأنها عدة تعريفات نذكر منها :

 *    يقصد بالمنافسة وضعية تنافس اقتصادي بين مؤسسات متميزة بصدد عرض نفس المنتج السلعي أو الخدمي داخل سوق واحد، تلبية للحاجات ذاتها، على أن تكون لكل مؤسسة نفس الحظ من الربح أو الخسارة[3] .

*   هي : العمل في سوق يتعدد فيه الممارسون لنفس النشاط الاقتصادي دون قيود.

تتحقق المنافسة كلما كان عدد البائعين كثير[4].

فالحرية تعد أساس المنافسة .

* أو هي: عكس الاحتكار والذي يعني ذلك الامتياز الحصري الذي تتمتع به دولة، مؤسسة أو شخص يصنع أو يبيع شيء أو باستغلال عمل أو مصلحة ويمكن أن نميز هنا بين نوعين من الاحتكار:

الاحتكار القانوني: وهو يسمح بأن يقتصر الاستغلال على مؤسسة محددة عادة ما تكون مؤسسة عمومية أو خاصة، وذلك بمقتضى نص قانوني.

الاحتكار الواقعي: وهي الوضعية الاقتصادية التي تلغي فيها كل منافسة ويعني الاحتكار أيضا Monopole امتياز حصري لصناعة سلع أو بيعها أو استثمار بعض الخدمات أو إشغال بعض الوظائف فتوجد احتكارات قانونية مقررة في النصوص من أجل منع المضاربة مثل صناعة وبيع التبغ والكبريت، ومن أجل السلامة العامة كبيع البارود وإصدار العملة.

ب. التكريس القانوني لحرية المنافسة.

     بالرغم من أن الدستور الجزائري لم ينص صراحة على حرية المنافسة ضمن الحقوق و الحريات لكنه تعرض له ضمنا من خلال النص مثلا على حرية الصناعة و التجارة ( المادة 37 منه).

كما جاء قبل ذلك النص على أن عدم تحيز الإدارة العامة يضمنه القانون ( المادة 23) و أن القانون يعاقب على التعسف في استعمال السلطة( المادة 22).

تطبيقا لأحكام الدستور فقد جاءت النصوص التشريعية التي أكدت على ضرورة احترام مبدأ حرية المنافسة بشكل عام وفي الصفقات العمومية بوجه خاص[5].

ج. مجال تطبيق حرية المنافسة في القانون الاداري.

     تجد قواعد حرية المنافسة تطبيقا لها في القانون الاداري لاسيما من خلال قواعد العقود الادارية و الصفقات العمومية .

1. تعريف حرية المنافسة في العقود الادارية و الصفقات العامة

    نعني بها  حرية الدخول في المناقصة التي تعلن عنها الادارة و فق الحدود التي يحددها القانون[6] .

بمعنى أن يتم إعطاء الفرصة للجميع للمشاركة في تقديم الخدمات العامة دون تمييز.

2. مبررات الأخذ بمبدأ المنافسة في العقود الادارية.

عديدة، نذكر منها:

     - نص القانون صراحة على إخضاع الصفقات العمومية لقانون المنافسة من مرحلة الاعلان إلى المنح النهائي .

        - إبرام الصفقات العمومية يجب أن يكون قائما على احترام مبادئ حرية التعاقد في مجال الخدمات العامة والمساواة في معاملة المترشحين والشفافية في الإجراءات . فحرية المنافسة لابد أن تراعي مبدأ المساواة أمام الخدمات العامة للمرافق.

- اعتماد مبدأ حرية المنافسة يضمن حياد الادارة العامة.

-  اعتماد مبدأ حرية المنافسة يضمن تعدد العطاءات و ضرورة اختيار الأفضل. فالمنافسة تجعل الادارة ملمة بمعطيات السوق بشكل يسمح لها بالاختيار الدقيق[7]

- اعتماد مبدأ حرية المنافسة يضمن  النزاهة.

- اعتماد مبدأ حرية المنافسة فيه حماية المنافسة  ذاتها و المتنافسين و المستهلك ، بما يستتبع ذلك من حماية السوق باعتباره مجال هذه المنافسة، من خلال حظر الممارسات المقيدة للمنافسة كحظر التعسف الناتج عن وضعية الهيمنة الاقتصادية و حظر عمليات الاحتكار بهدف رفع الأسعار، و البيع بخسارة الذي قد يعرقل لعبة المنافسة، مما قد يؤدي إلى انسحاب الأعوان الاقتصاديين الأقل قدرة اقتصادية، و بالتالي هيمنة الأعوان الاقتصاديين الأكثر قدرة على السوق، بما يستتبعه ذلك من معاودة ارتفاع الأسعار بشكل غير مبرر اقتصاديا [8].

- الاصلاحات الاقتصادية التي عرفتها الجزائر تحت تأثير العولمة و الأزمة الاقتصادية التي عرفتها الجزائرخاصة خلال الثمانينيات بانخفاض عائداتها من البترول، وانخفاض المستوى المعيشي، وسوء الأوضاع الاجتماعية، مما أدى إلى  تبني  تحولات جذرية مست النشاط الاقتصادي، إضافة إلى الدخول في مفاوضات مع صندوق النقد الدولي الذي فرض عليها تحرير النشاط الاقتصادي وتبني إصلاحات اقتصادية عديدة بفتح المجال امام المبادرة الخاصة، و اعتماد مبدأ حرية المنافسة للتنظيم الاقتصادي  و التخلي عن التسيير الإداري المركزي للسوق، و التفكير في وضع ميكانيزمات وقواعد جديدة ذات طابع ليبرالي  لضبط النشاط الاقتصادي[9].

    رغم ما ذكر أعلاه، إلا أن حرية المنافسة ليست مطلقة بل هي  نسبية  ترد عليها عدة قيود تمنح للإدارة سلطة رفض بعض العطاءات بشرط عدم التعسف .

كما أن حرية المنافسة مقيدة بالشروط و الاجراءات التي يفرضها القانون و التي تختلف بحسب نوع المناقصة مفتوحة محدودة  وطنية دولية....لذلك وجب تدخل و إعمال آليات الحماية و الرقابة والتي من بينها القضاء الاداري سواء  قاضي الموضوع أو قاضي الاستعجال.

ثانيا: حماية مبدأ المنافسة أمام قاضي الموضوع.

     باعتبار أن العقود الادارية عموما و الصفقات العمومية على وجه الخصوص هي المجال الخصب لإعمال مبدأ حرية المنافسة في القانون الإداري  فإن رقابة قاضي الموضوع عليها قد تكون في إطار دعوى القضاء الكامل عند رقابة العقد ككل و طلب التعويض عنه.

كما قد تكون في إطار الدعاوى الادارية الأخرى في حال ما يعرف بالقرار  المنفصل أو القابل للانفصال[10].

 1. دعوى القضاء الكامل.

       تندرج دعاوى العقود الادارية عموما و بالتالي حتى تلك المتعلقة بإخلال بحرية المنافسة في العقود الادارية ضمن دعاوى القضاء الكامل التي تتوسع فيها سلطات القاضي مقارنة بسلطات قاضي الالغاء.

تشترط في دعاوى القضاء الكامل الشروط العامة من حيث توفر الصفة و المصلحة و الأهلية في أطراف الدعوى و أنها لابد أن تتم عن طريق عريضة مؤرخة وموقعة تحدد الوقائع و الطلبات و الأسس التي يستند إليها المدعي و أنها تكون في الميعاد المحدد إضافة إلى الشروط الخاصة بها لاسيما فكرة القرار السابق .

2.  دعوى الإلغـاء .

      يشترط لرفع دعوى الإلغاء، توفّر بعض الشروط الشكلية و الموضوعية[11].

      تتعلق الشروط الشكلية بأطراف الدعوى و إجراءاتها و محلها(القرار الإداري محل الطعن) ، و ميعاد رفعها  . مع ملاحظة أن قانون الإجراءات المدنية و الإدارية جعل الطعن المسبق جوازي و انتفى فيه النص عن شرط الدعوى الموازية .

و تتعلق الشروط الموضوعية ، بالعيوب التي تؤسس عليها الدعوى و التي تلحق بأحد أركان القرار الإداري فتكون سببا لإلغائه : عيب السبب ، الاختصاص ، الشكل و الإجراءات ، مخالفة القانون و عيب تجاوز السلطة .

يتعلق محل دعوى الالغاء في هذه الحالة بما يسمى بـالقرارات الإدارية المنفصلة عن العقد: كقرار المنح المؤقت للصفقة .

لكن هذه الدعوى تثير إشكالا من حيث أن الإدارة قد تسارع إلى إبرام العقد قبل صدور حكم نهائي. فما مصير دعوى الإلغاء إن قامت الإدارة بتصحيح عيب الإخلال بالتزامات العلانية و المنافسة لاسيما إذا تم ذلك امتثالا لأمر القاضي الاستعجالي؟.

3. دعـوى فحص و تقديـر المشروعيـة  و دعـوى التفسيـر.

      هي دعاوى تتعلق بالأساس بالقرارات الادارية للتأكد من مدى صحتها و مطابقتها للقانون ( دعوى فحص المشروعية) أو للتأكد من مضمونها لاسيما في الحالات التي يكون فيها القرار غامضا و غير واضح.

كذلك فهذه الدعاوى يمكن اعمالها في حالة القرار المنفصل .

       إن ما يمكن ذكره في هذا الخصوص أن مثل هذه الدعاوى تستغرق مدة من الزمن لا تتناسب و الحالة المستعجلة التي يتطلبها الانتهاك الواقع بخصوص حرية المنافسة. فإذا أبرم العقد و شرع في تنفيذه فقد يرتب نتائج يصعب فيما بعد التحكم فيها. 

ثالثا: حماية مبدأ المنافسة أمام قاضي الاستعجال[12].

    إضافة للدعاوى المذكورة أعلاه و التي يختص بها قاضي الموضوع و تفاديا لسلبياتها، فإن للمعني حق اللجوء أمام قاضي الاستعجال لوقف تنفيذ القرار الصادر ضده ، لاسيما في حالة ما إذا كان القرار نتيجة استعماله حقا أو حرية عامة و هذا استنادا لنص المواد 920،921 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية .

كما يمكنه بغض النظر عن هاتين المادتين عقد اختصاص القضاء الاستعجالي في مادة العقود الإدارية و الصفقات العمومية بناء على نص المادتين 946 و 947 من القانون ذاته.

أ.نطاق اختصاص القاضي الاداري الاستعجالي على أساس المساس بإحدى الحريات الأساسية[13]

     يتحدد اختصاص القضاء الاداري الاستعجالي في هذه الحالة على أساس ان حرية المنافسة تعتبر من الحريات الأساسية الواجبة الاحترام و أن المساس بها يبيح إعمال أحكام المادتين: 920 و921 من قانون الاجراءات المدنية و الادارية.

فإضافة إلى السلطات التي يتمتع بها القاضي الاداري بالنسبة لمختلف الدعاوى التي يختص بنظرها، من حيث أنه قاض محقق له سلطة التأكد من ملاءمـة التصرفات القانونية للإدارة    - و إن كان في حدود ضيقة- و سلطة البت في النزاع...فإنه يملك استنادا لنص المادتين 920 و 921 و المواد من 978 إلى 988 من قانون الاجراءات المدنية و الادارية عدة سلطات أخرى ( هي أيضا سلطات عامة ليست خاصة فقط بالاخلال بحرية المنافسة)  سأحاول تناولها في ما يلي:

1.سلطة وقف تنفيذ القرار الاداري.

     يتعلق الأمر بوقف تنفيذ القرار  القابل للانفصال كقرار المنح المؤقت أو المنح النهائي للصفقة ، و ذلك لتفادي إبرام العقد مع من اختارته الادارة لأنه إذا أبرمت الصفقة و شرع في تنفيذها فإنه قد يصعب فيما بعد تفادي الآثار المترتبة.

2.  سلطة توجيه أوامر أو تدابير تنفيذ .

       تدعيما لدور القاضي الإداري ، فقد جعل له قانون الإجراءات المدنية و الإدارية سلطة توجيه تدابير تنفيذ ضد الأشخاص المعنوية العامة .

استنادا للمواد من 978 إلى 988 من هذا القانون يمكن توجيه هذه التدابير وفقا للأحكام التالية :

-     أن يكون هناك أمر أو حكم أو قرار ضد شخص من الأشخاص المعنوية العامة.

-     أن يكون هناك امتناع عن التنفيذ لمدة تتجاوز 03 أشهر تسري من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم ، أو من تاريخ رفض التظلم الموجه للإدارة  العامة ، كقاعدة عامة .

-     أن يتطلب تنفيذ هذا الأمر أو الحكم أو القرار تلك التدابير لتنفيذه .

-     أن يتم تحديد أجل للتنفيذ من طرف الجهة القضائية التي تأمر بهذه التدابير .

-     أن يتم الأمر بتدابير التنفيذ هذه، في نفس الحكم القضائي، أو في قرار قضائي جديد إذا لم يسبق الأمر بها من قبل بسبب عدم طلبها في الخصومة .

 خلافا للتشريع الفرنسي فإن القانون الجزائري لا ينص على ما إذا كان للمحكمة سلطة حذف البنود الواردة في العقد والتي يمكن أن تتخذ مطية لعدم تكافؤ الفرص بين المترشحين.[14]

 3. سلطة توقيع الغرامات التهديدية.

         بعدما تردد القضاء بخصوص اختصاصه بتوقيع الغرامات التهديدية ضد الإدارة العامة فقد جاء قانون الإجراءات المدنية و الإدارية ليفصل في هذه المسألة صراحة حيث أقر له هذا الاختصاص.

    يجب حسب قانون الإجراءات المدنية و الإدارية، لاسيما المادة 980 و ما بعدها توفر بعض الشروط حنى يتم الحكم بالغرامة التهديدية، منها:

-  أن يكون هناك أمر بالتنفيذ وفقا لنص المادتين 978 ، 979 ق إ م و إدا .

-  أن يكون هناك امتناع عن التنفيذ لمدة تتجاوز 03 أشهر تسري من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم ، أو من تاريخ رفض التظلم الموجه للإدارة  العامة ، ما عدا حالة الاستعجال التي تخفض فيها الاجال .

- أن يتم تحديد تاريخ سريان الغرامة التهديدية.

     يجوز للجهة القضائية تخفيض الغرامة التهديدية أو إلغاءها عند الضرورة م 984 ق إ م و إدا. و هنا يطرح السؤال ما لمقصود بهذه الضرورة ؟

ب. نطاق اختصاص القاضي الاداري الاستعجالي في مادة العقود الادارية و الصفقات العمومية [15].

     استنادا إلى نص الفقرة الأولى من المادة 946 ق إ م إدا ، فإن القضاء الإداري الاستعجالـي يختص بنظر هذه الدعوى إذا تعلق الأمر بإخـلال  بالتزامات الإشهار و المنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام الصفقات العمومية.  هذا ما يفرض علينا التعرض لنطاق هذا الاختصاص من حيث موضوع الدعوى ثم من حيث أطرافها و إجراءاتها .

1. نطاق اختصاص القاضي الاستعجالي من حيث موضوع الدعوى.

1-1. تحديد المقصود بالتزام الإشهار. 

       تبرم الصفقة العمومية وفق أسلوب المناقصة[16]  كقاعدة عامة أو أسلوب التراضي.

      في سبيل الحصول على أكثر عدد من العروض و التمكن من اختيار الافضل يفرض أسلوب المناقصة (طلب العروض) احترام جملة من الإجراءات من بينها واجب الإشهار. و الذي يقصد به عملية الإعلان عن الصفقة  وعن المنح المؤقت لها - عندما يكون ذلك ممكنا - باللغة العربية و بلغة أجنبية واحدة على الأقل في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي وفي جريدتين يوميتين وطنيتين موزعتين على المستوى الوطني . إضافة إلى إمكانية الإعلان في يوميتين محليتين أو جهويتين[17].  

    يتضمن الإعلان بيانات إلزامية للصفقة تتعلق بموضوعها و الهيئة التي أعلنت عنها و شروطها...[18]

كما يتضمن الإعلان عن المنح المؤقت للصفقة المعايير التي  اختير على أساسها المترشح الفائز مع دعوة بقية المترشحين للاطلاع على النتائج المفصلة لتقييم العروض[19].

1-2.  تحديد المقصود بالتزامات المنافسة.

       تنص المادة 03 من تنظيم الصفقات العمومية على أن الهدف من وضع هذا القانون هو ضمان التوازن بين حماية المال العام من جهة و فعالية و نجاعة الخدمات المقدمة من جهة أخرى و تؤكد أن

ذلك يتم من خلال احترام بعض المبادئ التي من أهمها حرية المنافسة .

      التزامات المنافسة هو مصطلح واسع بحيث قد يشمل حتى إجراءات الإشهار السابق تناولها .

من ثمة ، يمكن أن يشكل إخلالا بالتزامات المنافسة كل إخلال بطرق إبرام الصفقات العمومية أو بإجراءات إبرامها كما يحدده تنظيم الصفقات العمومية[20]  .

من أمثلة ذلك: امتناع الادارة عن تمكين المترشحين من بعض الوثائق الضرورية كدفاتر الشروط، عدم قبول بعض المترشحين دون مبرر لذلك...

2. نطاق اختصاص القاضي الاداري الاستعجالي من حيث أطراف الدعوى و إجراءاتها.

2-1. أطراف الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية.

     لما كانت هده الدعوى شبه الاستعجالية تتعلق بصفقة عمومية فإن المنطق يقتضي أن أطرافها هم أطراف الصفقة . لكن الإشكال أن هذه الدعوى تتعلق بمرحلة إبرام الصفقة و قبل إمضائها. لذلك سنتعرض أولا : للمدعي ثم ثانيا للمدعى عليه .

* المدعي في الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية

      يقتضي المنطق أنه لما كان موضوع الدعوى الاستعجالية في مادة إبرام الصفقة العمومية يتعلق بإخلال بالتزامات الإشهار و المنافسة ، فإن ذلك معناه أن هذا الإخلال لا يكون إلا من جانب الإدارة صاحبة الصفقة ، من ثمة فالمدعي هو المتضرر من هذا الإخلال و هو بالدرجة الأولى مادمنا في مرحلة الإبرام من الأشخاص المترشحين الذين قدموا عروضا للفوز بها .

لكن بالرجوع للمادة 946 ق.إ.م.إدا  فهي تنص على  كل من له مصلحة في إبرام العقد و الذي قد يتضرر من هذا الإخلال.

فالمادة إذن توسع في الأشخاص التي يمكنها رفع الدعوى ، كما أنها تفتح المجال لرفع الدعوى و لو كانت المصلحة محتملة من خلال عبارة " قد يتضرر"، لكن هذا قد يشكل خطرا على إبرام العقد و يؤدي لتعطيله .

إضافة إلى كل ذلك فهذه المادة تسمح أيضا لجهاز آخر هو ممثل الدولة على مستوى الولاية برفع هذه الدعوى بشرط أن تتعلق الصفقة بجماعة إقليمية ( ولاية أو بلدية) أو مؤسسة عمومية محلية و هنا أيضا لم يفرق النص بين المؤسسة الإدارية و الاقتصادية .

 يطرح السؤال من هو ممثل الدولة على مستوى الولاية؟

يرى الدكتور بربارة أنه "الوالي" و نحن نؤيده في ذلك[21].  

فإذا كان هذا الحق ممنوح للوالي في حال صفقات الادارة المحلية فإن الاشكال يطرح في حالة الصفقات التي تبرمها الادارة المركزية ؟

* المدعي عليه في الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية.

     المدعى عليه في هذه الدعوى هو الذي ينسب إليه الإخلال بالتزامات الإشهار و المنافسة. بالتالي هذا الإخلال لا يكون إلا من الجهة صاحبة الصفقة العمومية كما تحددها المادة 02 من تنظيم الصفقات العمومية، و هي:

-الإدارات العمومية.

-الهيئات الوطنية المستقلة.

-الولايات.

- البلديات.

- المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري.

- مراكز البحث و التنمية والمؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي والمهني و المؤسسات العمومية ذات  الطابع العلمي و التقني و المؤسسات ذات الطابع الصناعي و التجاري و المؤسسات العمومية الاقتصادية عندما تكلف بإنجازعملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة.        

     يطرح الاشكال من حيث أن المشرع لم يميّز بين الصفقة المبرمة من طرف الإدارات العامة و تلك التي تبرمها المؤسسات العمومية الاقتصادية (و هي شركات تجارية) فيما يتعلق بمنازعات العقود والصفقات المبرمة ,علما أن الصفقات العمومية التي تبرمها المؤسسات العمومية الصناعية والتجارية والمؤسسات العمومية الاقتصادية لا تعد عقودا إدارية طبقا للمعيار العضوي الذي يأخذ به المشرع الجزائري . فإذا كان القضاء الإداري يرفض ( في الموضوع) الاختصاص بالفصل في منازعاتها، فإن ذلك يؤثر على اختصاصه كقاضي استعجال.

2-2. إجراءات الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية.

       ترفع الدعوى عن طريق عريضة مؤرخة و موقعة من طرف محام تتضمن البيانات الواردة في نص المـادة 15 ق إ م إدا في نسخ بعدد الخصوم .

كما يمكن أن ترفق العريضة بالوثائق الثبوتية .

      تودع العريضة أمانة ضبط المحكمة الإدارية مقابل دفع الرسم القضائي.

      تقيد العريضة و ترقم في سجل حسب ترتيب ورودها و يحدد لها تاريخ أول جلسة.

يبلغ المدعى عليه (هم) و المدخلين في الخصام – إن وجدوا- بنسخة من العريضة عن طريق

المحضر القضائي، لكن الآجال تكون قصيرة تناسبا مع الطبيعة الاستعجالية للدعوى[22].

    لم يحدد المشرع الجزائري - شانه شان المشرع الفرنسي- أجلا لرفع الدعوى إلا أن المادة 946 من ق الإجراءات المدنية و الإدارية نصت على أنه : " يجوز إخطار المحكمة الإدارية قبل إبرام العقد".

و نوافق الأستاذة بومقورة سلوى[23] عندما تقول أن أهم إشكالية تطرحها هذه الدعوى الاستعجالية قبل التعاقدية هي: التناقض الصريح بين الطابع الوقائي الذي تتسم به هذه الدعوى - من حيث أنها تهدف إلى إصلاح المخالفات قبل إبرام العقد- و إمكانية رفعها بعد إبرام العقد حيث تنص المادة 946 فقرة 2 :" يتم هذا الاخطار.......إذا أبرم العقد أو سيبرم....  "

فالمنطق الوقائي يفرض بان ترفع الدعوى قبل إبرام العقد, حيث يمارس القاضي الاستعجالي سلطته فيوجبه أمرا للمتسبب للامتثال لالتزاماته,أو يأمر بتأجيل إمضاء العقد طبقا للفقرتين 4 و6 من المادة 946 .أما إن ابرم العقد فما محل هذه الدعوى ؟

ج. سلطات القاضي الإداري في الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية.

      من خلال تعديل قانون الإجراءات المدنية و الإدارية ، فقد منحت للقاضي الإداري الاستعجالي في مادة إبرام الصفقات العمومية سلطات واسعة و متعددة تمكنه من رقابة الإدارة العامة في مرحلة إبرام الصفقة العمومية ؛ بحيث تجسد هذه السلطات في حالة ثبوت المخالفة في حق الإدارة العامة .

1. تعدد السلطات المخولة للقاضي الاستعجالي :

      يتمتع القاضي الاستعجالي في مادة إبرام الصفقات العمومية بسلطات متعددة منحت له بموجب تعديل قانون الإجراءات المدنية و الإدارية لاسيما المادة 946 منه .

تتمثل هده السلطات في سلطة توجيه الأوامر، سلطة توقيع الغرامات  و سلطة الأمر بتأجيل إمضاء الصفقة . سنتناول هده السلطات على التوالي:

1-1. سلطة الأمر بالامتثال للالتزامات الإشهار و المنافسة.

     إذا ما ثبت للمحكمة الإدارية – حسب المادة 946 الفقرة 04- وجود إخلال بالالتزامات التي يفرضها القانون في مجال  الإشهار والمنافسة كما هو مبين أعلاه، فإنه يمكنها أن تأمر المتسبب في هذا الإخلال بالامتثال للالتزامات القانونية ، على أن تحدد له أجلا يجب أن يمتثل فيه .

    إن دراسة هذه المادة تجعلنا نبدي عدة ملاحظات بشأنها ، نذكر منها :

-       هذه الفقرة بدأت بعبارة " يمكن" ، معنى ذلك أن هذه سلطة جوازية تخضع للسلطة التقديرية للمحكمة الإدارية.

-       كذلك هذه الفقرة تركت للمحكمة السلطة التقديرية لتحديد الأجل الذي يلزم فيه المخالف باحترام الالتزامات القانونية المفروضة في مجال الإشهار و المنافسة.

إن أبسط ما يمكن قوله بشأن هاتين الملاحظتين أن تطبيقهما مرتبط بمدى استقلالية المحكمة الإدارية خاصة و أنها في مواجهة السلطة العامة ( وزارة، ولاية ...)

-       إضافة إلى الملاحظتين أعلاه،  فإن الإشكال يطرح في حالة عدم الالتزام بهذا الأمر الصادر عن المحكمة الإدارية.

لقد تنبه المشرع لذلك، فأورد الفقرة 05 من المادة ذاتها و التي تتعلق بسلطة توقيع الغرامة التهديدية، وهو ما سنتناوله في النقطة الموالية .

1-2. سلطة توقيع الغرامات التهديدية.

    في إطار تدعيم سلطات القاضي الإداري الاستعجالي في مادة إبرام الصفقات العمومية ، جاءت الفقرة الخامسة من المـادة 946 ق إ م إدا ، و التي منحت له سلطة توجيه الغرامة التهديدية في مواجهة المخالف لالتزامات الإشهار و المنافسة .

تسري الغرامة التهديدية – حسب الفقرة 05 أعلاه- من تاريخ انقضاء الأجل الذي حددته المحكمة كما هو مبين أعلاه.

من خلال دراسة المادة 946 في فقرتها 05 يمكن أن نبدي الملاحظات التالية :

• إن  سلطة توقيع الغرامة التهديدية لا تطبق إلا في حالة انقضاء الأجل المحدد من طرف المحكمة عند توجيهها الأمر بالامتثال للالتزامات الإشهار و المنافسة ؛ بمعنى أنه لا يمكن للمحكمة الجمع بين توجيه الأمر بالامتثال لتلك الالتزامات و توقيع الغرامة التهديدية .
• كذلك يطرح إشكال آخر في حالة امتناع المخالف عن الالتزام رغم توقيع الغرامة ، فما هي الوسائل المخولة للقاضي الاستعجالي لإجباره على الالتزام؟

هذا ما يدفع إلى إعادة النظر في هده السلطات و ضرورة دعمها حتى تؤدي الغرض منها ، كأن يتم توقيعها في حق الموظف الممتنع باعتبار الإدارة العامة شخص معنوي يعبر عن إرادته شخص طبيعي

       ما تجدر الإشارة إليه، بخصوص السلطتين أعلاه : سلطة توجيه الأمر و سلطة توقيع الغرامات التهديدية هو أنه حتى يتم توقيعهما فإنه لابد من ثبوت المخالفة في حق المدعى عليه (الإدارة العامة صاحبة الصفقة) وهذا لا  يتحقق إلا إذا نظر القاضي في موضوع الدعوى و هو ما قد يشكل مساسا بأصل الحق كشرط لقبول الدعوى الاستعجالية  لكن ذلك يبرر و يؤكد في الوقت ذاته الطبيعة شبه الاستعجالية للدعوى المتعلقة بإبرام الصفقة العمومية .

1-3. سلطة الأمر بتأجيل إمضاء الصفقة.

     بمجرد إخطار المحكمة الإدارية بالدعوى في حالة الإخلال بالالتزامات الإشهار و المنافسة فإنه يمكنها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد. بالتالي فالمحكمة لها السلطة التقديرية في ذلك.

     يقصد بإمضاء العقد في هدا المجال: توقيع الاتفاقية بين المصلحة المتعاقدة و المتعامل المتعاقد الذي تم اختياره دون احترام إجراءات المنافسة و الإشهار.

يؤجل توقيع الصفقة في هذه الحالة إلى نهاية الإجراءات القضائية أمام المحكمة الإدارية على أن لا تتجاوز المدة عشرون (20) يوما .

      لقد راعى المشرع من خلال الفقرة الأخيرة من المادة 946 ق.إ.م.إدا التوازن بين المصلحتين العامة و الخاصة . لأنه إذا لم يتم تأجيل إمضاء الصفقة فإنها ستوقع  و ربما سيشرع في تنفيذها في الوقت الذي تسري فيه إجراءات الدعوى أمام القضاء وإلى أن يصدر الأمر فقد تترتب نتائج يصعب تداركها بما يلحق الضرر بالمصلحة المتعاقدة و بمصلحة المدعي و حتى بالمتعاقد الذي تم قبوله دون احترام إجراءات الإشهار و المنافسة.

في الوقت ذاته فقد حدد المشرع أجلا معقولا يتناسب و طبيعة القضية الاستعجالية و يراعي عدم تعطيل سير المرفق العام فهو الأجل نفسه المخصص للفصل في القضية كما هو وارد  في المادة 947 ق إ م إدا.

   على خلاف السلطتين السابقتين المذكورتين أعلاه واللتين يتمتع بهما القاضي الإداري في مادة الرقابة على إجراءات إبرام الصفقة العمومية ، فإن هذه السلطة الأخيرة (سلطة الأمر بتأجيل إمضاء العقد) هي سلطة وقائية يباشرها القاضي بمجرد إخطاره بالدعوى و لا يحتاج فيها للتأكد من ثبوت المخالفة .         

و نحن نؤيد رأي الاستاذ بودريوة[24] عندما ذكر أن تنظيم قانون الصفقات العمومية ينص على إمكانية البدء في تنفيذ العقد قبل إبرامه استجابة لضرورات معينة ، إلاّ أنّ ذلك يتنافى مع إمكانية رفع دعوى استعجالية ، أين لا تُجدي نفعا بعد الإمضاء على العقد . فقد تتحجّج الإدارة بالطابع الإستثنائي للمشروع و تبدأ في تنفيذه لتُواري المخالفات التي ارتكبتها و المتعلقة بمبدأ المنافسة و ضرورة الإشهار فتفلت بالتالي من الرقابة واحتمال بطلان الإجراءات .

2. الأمر الفاصل في الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية.

2-1.  مدى حجية الأمر الصادر في الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية

     إدا أخطرت المحكمة الإدارية بالدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية فإن لها أن تأمر بتأجيل إمضاء الصفقة بمجرد إخطارها كإجراء احترازي ثم تدرس الملف فتصدر أمرا بإلزام المخالف بالامتثال لالتزامات الإشهار و المنافسة التي يفرضها القانون إدا ثبتت لها المخالفة ، كما يمكنها الأمر بتوقيع الغرامات التهديدية كما سبق بيانه .

أما إذا ثبت لها عدم حصول أي مخالفة فإنها ترفض الدعوى ....

يحدد للمحكمة الإدارية أجل عشرون (20) يوما للفصل في الدعوى .

      يكتسي الأمر الصادر عن المحكمة الإدارية في مجال الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية ، حجية تلزم أطراف الدعوى . لكن هل يقبل هدا الأمر الصادر عن المحكمة الإدارية الطعن فيه خاصة إذا علمنا أن المادتين 946 و 947 ق.إ.م.إدا لم تتعرض لذلك مقارنة مع المواد من 919 إلى 938 بخصوص توقيف القرارات الإدارية ؟

هذا ما سأحاول الإجابة عليه في النقطة الموالية

2-2. الطعن في الأوامر الصادرة عن المحكمة الإدارية في مجال الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية

     كما سبق الذكر، فإن كل من المادة 946 و المادة 947 من ق.إ.م.إدا قد سكتت عن بيان إمكانية الطعن في الأوامر الصادرة عن المحكمة الإدارية في مجال الدعوى شبه الاستعجالية في مادة إبرام الصفقات العمومية .هدا ما يدفعنا إلى الرجوع للقواعد العامة .

بالرجوع للمادة 949  ق.إ.م.إدا بخصوص الطعن بالاستئناف فهي تجيزاستئناف الأوامر الاستعجالية الصادرة عن المحاكم الإدارية ما لم يوجد نص يقضي بخلاف دلك و تحدد لهذا الغرض أجل أقصر من  أجل الاستئناف العادي : هو أجل خمسة عشر (15) يوما يسري من تاريخ التبليغ الرسمي للأمر إلى المعني أو من تاريخ انقضاء أجل المعارضة إذا صدر غيابيا .

من هذه المادة نستنتج أيضا إمكانية الطعن في الأمر بالمعارضة ؛ لكن الإشكال يثور إذا ما رجعنا للمادة 953 ق.إ.م.إدا التي تذكر حق الطعن بالمعارضة في القرارات و الأحكام الصادرة عن المحاكم الإدارية و مجلس الدولة دون أن تشير إلى الأوامر.

ونحن نرجح جواز المعارضة خاصة بالمقارنة مع طرق الطعن في الاستعجالي العادي[25]  هذا من جهة ، و من جهة أخرى فقد رأينا أن هذه الأوامر تمس بموضوع الدعوى بالتالي فلا يمكن حرمان المعنيين من درجات التقاضي و من حقوق الطعن . على أن تحدد لذلك آجالا قصيرة تتناسب مع

الطبيعة الاستعجالية للدعوى .

الخاتمـــــة

       من خلال هذه المداخلة المتعلقة بدور القضاء الإداري الاستعجالي في مجال حماية مبدأ المنافسة يثبت لنا أن المشرع الجزائري عندما منح القضاء الإداري الاستعجالي هدا الدور المهم كان يهدف إلى تدعيم مبادئ الشفافية و النزاهة التي أكد عليها مرارا و تكرارا في تنظيم الصفقات و في عدة نصوص قانونية أخرى لاسيما منها قانون الوقاية من الفساد و مكافحته .

رغم أهمية الإجراءات و النصوص المتخذة من طرف المشرع الجزائري، إلا أن ذلك لا يمنع من إبداء بعض الملاحظات و الاقتراحات كالتالي :

-    حبذا إعمال المعيار المادي إلى جانب المعيار العضوي لتحديد الاختصاص القضائي الاداري بنظر منازعات الصفقات العمومية ليشمل المؤسسات الخاضعة للقانون الخاص و المذكورة في المادة 02  من تنظيم الصفقات العمومية

- تحديد الجهة التي من حقها رفع الدعوى في حال عقود الادارات المركزية.

- حبذا فرض الغرامة التهديدية في حق الموظف المخل بالالتزامات القانونية . ففي ظل عدم وضوح النص فإنها ستوقع لا محالة في حق الإدارة العامة كشخص معنوي وهذا فيه إضرار بالخزينة العامة و المصلحة العامة.

-كذلك ينبغي إعادة النظر في مسألة طرق الطعن بتوضيحها و النص عليها و بيان أحكامها بصفة مستقلة نظرا لخصوصية الدعوى في مادة إبرام الصفقات العمومية (دعوى شبه استعجالية ) فهي تجمع بين قضاء الاستعجال و قضاء الموضوع .

المراجع   

- دستور 1996.

- الأمر 03-03 المتضمن قانون المنافسة المعدل و المتمم

- التنظيم المتعلق بالصفقات العمومية المعدل و المتمم.

- قانون الإجراءات المدنية و الإدارية.

- د. بربارة عبد الرحمان، شرح قانون الإجراءات المدنية و الإدارية رقم 08-09 المؤرخ في 23-02-2008 ، منشورات بغدادي ، ط 01 ، 2009.

 - د. ساسان رشيد، محاضرات في قانون المنافسة الجزائري.

- سليمان محمد الطماوي, القضاء الإداري ,قضاء الإلغاء ,دار الفكر العربي,مصر، 1996.

- د. مهند مختار نوح، الإيحاب و القبول في العقد الاداري، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ط1، 2005.

- عارف صالح مخلف و علي مخلف عماد ، مبدأ حرية المنافسة في التعاقد بالمناقصة، مجلة الأنبار للعلوم القانونية و السياسية ، العدد 05.

- شلالي رضا ، رقابة القضاء الاداري في مجال الحقوق و الحريات العامة، مجلة الحقوق و العلوم الانسانية ، المركز الجامعي الجلفة ، العدد 01، جوان 2008.

 - نزليوي صليحة، سلطات الضبط المستقلة: آلية الانتقال من الدولة المتدخلة إلى الدولة الضابطة، الملتقى الوطني حول سلطات الضبط المستقلة، في المجال الاقتصادي و المالي، كلية الحقوق و العلوم الاقتصادية، جامعة عبد الرحمان ميرة، بجاية ، 23/24 ماي 2007.

- فريدة أبركان الاستعجال في مادة إبرام الصفقات العمومية أو الاستعجال في مرحلة ما قبل التعاقد، الملتقى الدولي الرابع حول القضاء الاستعجالي الاداري، معهد العلوم القانونية، المركز الجامعي الوادي، 2011 .

- د. بودريوة عبد الكريم، إشكالات القضاء الإداري الاستعجالـي فـي مـادة الصفقـات العموميـة.

- شريفي شريف، دور القاضي الإداري الاستعجالي في حماية مبدا حرية المنافسة في العقود الادارية.

-  بوكحيل ليلى، بوسالم دنيا، دورالقضاء الإداري الإستعجالي في مادة إبرام الصفقات العمومية، الملتقى الدولي الرابع حول القضاء الاستعجالي الاداري، معهد العلوم القانونية، المركز الجامعي الوادي، 2011 .

بومقورة سلوى، رقابة القضاء الاستعجالي قبل التعاقدي في مجال الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، الملتقى الدولي الرابع حول القضاء الاستعجالي الاداري، معهد العلوم القانونية، المركز الجامعي الوادي، 2011 .